La reproduction des collections d’un musée par un photographe privé à des fins commerciales doit être conciliée avec la gestion du domaine public mobilier. M. J. sollicitait du musée de la Révolution française de Vizille l’autorisation de photographier les œuvres du domaine public. La Cour annule le refus de l’administration muséale au motif que ni la conservation des œuvres du domaine public ni le service public ne sont entravés par l’activité du requérant. Sans se prononcer sur la qualification des images des biens, elle admet ainsi la concurrence privée à l’activité commerciale publique d’édition de guides culturels, à l’heure où le Conseil d’Etat vient pourtant de confirmer – dans un domaine certes bien différent – l’activité publique de photographies officielles d’identité (C.E., Ass., 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image, n° 317827, à paraître au Lebon) .

Moins d’une dizaine d’années après la célèbre affaire des œuvres de Buren sur la place des Terreaux, le contentieux lyonnais de l’image des biens publics culturels vient de s’enrichir d’un nouveau chapitre qui trouve son siège entre les murs du musée de la Révolution française de Vizille. Créé en 1983 par le Conseil général de l’Isère, ce musée est installé dans le château de Vizille, monument historique classé depuis 1862. Aujourd’hui propriété du département de l’Isère après avoir été celle de l’Etat de 1924 à 1972, le château fut utilisé comme résidence présidentielle depuis la 3^ème République avant d’être réaménagé en service culturel départemental non personnalisé. L’installation symbolique du musée de la Révolution française dans ce lieu historique incarne depuis lors la mémoire nationale et dauphinoise de l’Assemblée de Vizille qui s’était tenue dans la salle du jeu de paume en juillet 1788, considérée comme un haut lieu républicain. Sa collection rassemble des objets aussi singuliers que des pierres de la Bastille ou des sabres de la garde nationale, des œuvres évocatrices de l’esprit et des événements de 1789, et elle ne cesse de s’accroître par des acquisitions (plusieurs toiles, dessins et sculptures ont été acquis en 2010 avec le concours du FRAM) et des donations (notamment de particuliers attachés au lieu) qui viennent enrichir les expositions permanentes et temporaires. Par sa richesse, la collection du musée de la Révolution est tant une source de promotion culturelle qu’un objet de commercialité, permettant de réaliser un équilibre souvent recherché des responsables de services publics. C’est donc sans surprise que des opérateurs privés ont voulu exploiter ces ressources.

Ainsi, dans l’affaire commentée, la société privée Photo Josse avait sollicité le 2 mai 2006 auprès du président du conseil général de l’Isère l’autorisation de photographier certaines œuvres exposées dans le musée. En effet, cette société est spécialisée dans la photographie d’œuvres d’art de musées et de bibliothèques, à destination d’éditeurs d’ouvrages artistiques, scolaires, historiques et de périodiques. Le défaut de réponse de l’autorité administrative constituant un refus, la société a formé un recours en excès de pouvoir contre cette décision implicite devant le Tribunal administratif de Grenoble, lequel a rejeté le 22 septembre 2009 la demande d’annulation de la décision de rejet. La société Photo Josse a alors formé un recours en appel contre ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Lyon le 20 novembre 2009.

Elle soutenait à l’appui de ses prétentions qu’en ne lui permettant pas de photographier les œuvres, le président du Conseil général avait porté une atteinte injustifiée à la liberté du commerce et de l’industrie. Ce à quoi la personne publique répondait que la reproduction des œuvres risquait de compromettre tant la conservation de ces dépendances du domaine public mobilier que l’organisation du service public muséal. En filigrane, cette confrontation apparaît plutôt comme la tentative du département de contenir la concurrence d’une société privée à l’activité industrielle et commerciale d’une personne publique qui publie déjà ses propres guides et brochures du musée. Mais au-delà de ces crispations financières, la question qu’il appartenait à la Cour de résoudre portait sur la conciliation entre la gestion du domaine public et la liberté du commerce et de l’industrie de ses occupants privatifs. Cette question est somme toute classique en droit administratif des biens, mais elle est ici portée sur le terrain très novateur de la propriété immatérielle.

Rendue sur les conclusions conformes de son rapporteur public Mme Vinet, la décision du 7 juillet 2011 est favorable à la société Photo Josse ; elle reconnaît qu’aucun motif ne s’opposait à ce qu’elle puisse photographier et reproduire les œuvres en question, ni leur conservation, ni l’organisation du musée, ni la concurrence économique faite au musée. Cette décision doit être mise en perspective avec celle de la Cour administrative d’appel de Nantes du 4 mai 2010 qui, statuant sur des faits quasiment identiques, sur requête de la même société Photo Josse, concluait également à l’illégalité du refus opposé au photographe privé. La différence principale qui semble distinguer ces deux décisions est que le Conseil général nantais avait déjà accordé par le passé des autorisations de photographier les œuvres à plusieurs sociétés, alors que la demande adressée au département de l’Isère ne connaissait pas de précédent et n’a pas pu être annulée sur le fondement de la rupture d’égalité. En tout état de cause, les questions de conciliation entre la gestion du domaine et la préservation de la liberté du commerce et de l’industrie s’analysent en réalité différemment selon qu’on parle de l’activité de photographie de biens corporels du domaine public (1) ou de l’activité d’exploitation de son image immatérielle (2) . Il est à cet égard regrettable que la Cour n’ait pas pris la peine de distinguer davantage entre ces deux opérations qui recouvrent, nous semble-t-il, des enjeux bien différents.

1. – La liberté du commerce et de l’industrie à l’aune de l’occupation du domaine public mobilier corporel : la protection assurée des intérêts du domaine public

A titre liminaire, il faut noter que la qualification des œuvres que la société Photo Josse souhaite reproduire ne pose ni doute ni difficulté. Ces biens culturels font partie de la collection permanente du musée de la Révolution française de Vizille, propriété du département de l’Isère, et constituent à ce titre des dépendances du domaine public mobilier.

Si la reconnaissance d’un domaine public mobilier fut longtemps contestée, son existence a été consacrée par l’adoption de l’article L. 2112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui dispose « Sans préjudice des dispositions applicables en matière de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propriétaire les biens présentant un intérêt public du point de vue de l'histoire, de l'art, de l'archéologie, de la science ou de la technique, notamment : […] 8° Les collections des musées […] ». Cette qualification de domaine public est en l’occurrence doublée de celle qui caractérise les musées bénéficiant du label « Musée de France » – comme c’est le cas du musée de Vizille – codifiée à l’article L. 451-5 du Code du patrimoine. Rappelons que la domanialité publique des meubles culturels a été reconnue par le législateur pour la première fois par l’article 11 (désormais supprimé depuis sa reprise dans d’autres codes) de la loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux musées de France, prenant la suite d’une jurisprudence classique relative notamment aux stalles de Barran (C.E., 17 février 1932, Commune de Barran, Rec. CE., p. 189), à l’esquisse de Seurat (Civ. 1^ère, 2 avril 1963, Montagne c. Réunion des musées de France, AJDA, 1963, p. 487) ou à des têtes maories (C.A.A. Douai, 24 juillet 2008, Cne de Rouen c. Préfet de Haute-Normandie) .

De cette qualification découle l’application du régime de la domanialité publique, marqué par l’imprescriptibilité et l’inaliénabilité des dépendances, et surtout pour ce qui nous concerne, par ses règles d’occupation. La notion d’occupation peut surprendre lorsqu’est en cause le domaine mobilier dans la mesure où une utilisation privative n’est pas exclusive d’une autre occupation par des tiers comme c’est le cas en matière foncière. Cette inadaptation du régime classique à cette catégorie de biens mérite d’être soulignée. Pour autant, le législateur ne distingue pas entre les biens et il convient d’appliquer aux meubles du domaine public le même régime qu’aux immeubles. Ainsi, le juge lyonnais rappelle la solution classique en la matière : « s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci peuvent être le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités », reprenant le considérant de principe de la décision de section du Conseil d’Etat du 20 décembre 1957, Société nationale d’éditions cinématographiques (Rec. CE., p. 702) . Dès lors, l’administration ne doit pas porter atteinte à la libre concurrence ou à la liberté du commerce et de l’industrie, invoquée par la société privée Photo Josse, lorsqu’elle décide d’accorder ou de refuser une autorisation d’occupation privative du domaine public (C.E., 26 mars 1999, Sté Eda, Rec. CE, p. 108) . Il est évident que la prise de photographie par le requérant ne portera pas atteinte à l’intérêt du domaine public : la conservation des œuvres semble garantie. En effet, la Cour souligne que la prise de photographie sera réalisée sans manipulation des œuvres susceptible de les dégrader, c’est-à-dire qu’elle ne nécessitera pas par exemple leur décrochage ou leur décadrement ; de plus, les tableaux ne seront pas altérés par l’utilisation d’un flash puisque tous les clichés seront pris en lumière naturelle. Ainsi, le respect de « l’intégrité des œuvres » est parfaitement assuré dans ces conditions.

D’autre part, le juge d’appel a vérifié que l’activité de la société Josse est « compatible avec les nécessités de la gestion du musée ». Autrement dit, il a vérifié que le requérant n’entravera pas la mission du musée qui est notamment de « b) Rendre [ses] collections accessibles au public le plus large ; c) Concevoir et mettre en œuvre des actions d'éducation et de diffusion visant à assurer l'égal accès de tous à la culture ; d) Contribuer aux progrès de la connaissance et de la recherche ainsi qu'à leur diffusion » (L. 441-1 Code du patrimoine) . En l’espèce, contrairement à ce que soutient le musée, la délivrance d’une autorisation de photographier à M. Josse ne portera pas atteinte au bon fonctionnement du service public puisque, malgré le peu de personnel disponible, il sera possible pour l’administration de déterminer les conditions d’accès aux œuvres en déterminant avec lui des horaires et une période adaptés au service.

Enfin, l’administration muséale argue de l’absence de grille tarifaire de perception des redevances d’occupation du domaine public pour refuser l’autorisation à la société du photographe. A juste titre, le rapporteur public rappelle dans ses conclusions que « l’administration ne peut se prévaloir de sa propre turpitude pour justifier qu’il soit porté atteinte à un droit » ; le musée doit donc prévoir les conditions tarifaires de rémunération pour service rendu et occupation du domaine, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat, Assemblée, du 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l’exercice libéral de la médecine (Rec. CE, p. 349) . Très classiquement, cette redevance devra être calculée en fonction « des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation » ainsi que le prévoit l’article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques. En matière mobilière, le calcul de cette redevance est particulièrement intéressant car il diffère de celui des occupations d’immeubles : pendant longtemps, la redevance a été constituée d’une part fixe et d’une part variable, la part fixe correspondant à la valeur d’usage du terrain occupé, que l’administration a longtemps estimée – comme pour une valeur locative – par rapport à la taille de la surface occupée. Si cette part fixe a été juridiquement abandonnée au bénéfice de l’estimation des avantages procurés à l’occupant, il n’en demeure pas moins qu’en pratique les gestionnaires publics éprouvent encore des difficultés à établir le montant de la redevance pour les occupations d’un domaine public mobilier dont l’existence est très récente.

En tout état de cause, les règles d’occupation du domaine public mobilier constitué par la collection du musée de la Révolution française ne font absolument pas obstacle à la délivrance à M. Josse d’une autorisation de photographier. En revanche, les difficultés se cristallisent autour de l’utilisation qui sera faite de leurs images immatérielles, car il n’est plus question de domanialité publique mais d’une confrontation entre les droits respectifs sur l’image de ces biens.

2. – La liberté du commerce et de l’industrie à l’aune de l’exploitation de l’image des biens du domaine public : la protection refusée des intérêts du propriétaire public

Au-delà des questions sur les risques que comporte la prise de vues pour la conservation des œuvres et l’organisation du service public, le contentieux qui nous intéresse se noue autour de l’exploitation commerciale des images qui en sont le résultat. Le musée utilise déjà lui-même leurs reproductions dans des guides et des brochures qu’il édite à son propre compte, et la société requérante souhaite également publier ces images dans les ouvrages et revues scolaires, artistiques et historiques qu’elle produit. Il est même allégué par M. Josse que le conservateur du musée tirerait un profit personnel de la commercialisation des guides des collections ; le moyen tiré de ce prétendu détournement de pouvoir a été écarté sans difficulté par la Cour et il n’y a pas lieu de s’y attarder davantage.

La concurrence entre l’activité commerciale du musée et celle du photographe peut se résoudre de deux façons. La première consiste à invoquer la protection du service public contre la concurrence privée, la seconde consiste à confronter la nature des droits incorporels respectifs en présence.

En premier lieu, il est de jurisprudence constante que l’accès au domaine public ne peut pas être réglementé dans le but de protéger le service public contre la concurrence le secteur privé (voir notamment C.E., 30 juin 2004, Département de la Vendée, n° 250124) . Dès lors, l’argument avancé par le conservateur selon lequel « la vente du guide du musée participe à la rentabilité économique du musée, qui serait fragilisée par la délivrance d’autorisation de reproduction » ne saurait être retenu par le juge administratif. Pourtant ces considérations, si elles ne sont pas juridiquement recevables, n’en sont pas moins fondées : le financement des activités culturelles est une question majeure des politiques publiques qui emporte avec elle tous les enjeux de la gratuité du service et de l’accès à la culture, en même temps que ceux de la valorisation du patrimoine immatériel des personnes publiques (cf. par exemple, Dreyfus (J.-D.), La valorisation par l’Etat de son patrimoine immatériel, AJDA, 13 avril 2009, p. 696 et Malwé (C.), La propriété publique incorporelle : au carrefour du droit administratif et du droit public économique, th. Nantes, 2008) .

Notons simplement que d’après les dispositions des articles L. 410-2 s. du Code du patrimoine, les musées des collectivités territoriales sont financés par la collectivité territoriale, a fortiori lorsqu’un tel service n’a pas de personnalité juridique propre, comme c’est le cas pour le musée de Vizille. Si l’utilisation de l’image de ses collections par l’administration est justifiée, l’argument avancé par le musée pour refuser l’autorisation au photographe selon lequel « la vocation d’un musée n’est pas de participer à des activités de ce type » appelle quelque interrogation. En effet, le musée remplit une fonction sociale et la loi du 4 janvier 2002 dispose que « si le musée a pour mission de conserver et d’enrichir des collections, il faut rappeler qu’il ne s’agit pas d’une finalité en soi. Ce n’est que dans la mise en relation des collections avec les publics qu’un musée trouve pleinement son sens » : bien loin d’être un sanctuaire, les musées doivent rencontrer le public, par tous les vecteurs possibles, notamment par la reproduction et la diffusion des collections dans des ouvrages, que ceux-ci soient publics ou privés. Dans un registre différent, il est encore notable que le Conseil d’Etat se soit prononcé récemment en faveur de l’activité publique de photographies d’identités, au détriment de l’exclusivité requise par les photographes privés (C.E., Ass., 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image, n° 317827, à paraître au Lebon), mais là évidemment d’autres considérations étaient en jeu.

En second lieu, c’est sur la nature du droit de propriété de l’image des biens publics qu’il convient de s’arrêter. Si l’existence du domaine public mobilier a été consacrée par le législateur, rien de tel concernant l’image des dépendances du domaine public qui font partie du domaine privé des personnes publiques, à l’instar de l’ensemble des propriétés incorporelles. Cette incompatibilité entre immatérialité et domanialité publique peut être contestée, mais ce n’est pas l’objet de l’arrêt commenté.

En droit civil, la protection de l’image des biens est analysée sous l’angle du droit de la responsabilité. Par une analogie avec le droit à l’image des personnes, le propriétaire d’un bien ne peut s’opposer à l’utilisation commerciale des photographies de son bien (au moyen de cartes postales ou d’illustrations d’un livre par exemple) que si elle lui a causé un préjudice anormal (Cass., ass. plén., 7 mai 2004, SCP Hôtel de Girencourt, n° 02-10250, Bull. civ ass. plén., n° 010) ou porté atteinte à sa vie privée (Cass., civ. 1^ère, 7 novembre 2006, M. X… et Mme Y…, n° 05-12788, Bull. civ., I, n° 0466, p. 402) ; autrement dit, « le propriétaire [privé] d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci » (Revet (Th.), note sur l’arrêt du 7 mai 2004, RTD civ., 2004, p. 528) . Sauf à démontrer que l’utilisation commerciale de l’image des collections par M. Josse causerait un préjudice réel, direct et certain au musée, celui-ci ne pourra pas l’interdire. Cette hypothèse a été envisagée par le conseiller Degommier dans l’affaire très similaire dont la C.A.A. de Nantes a eu à connaître : la ville de Tours fondait son refus sur « le souci de […] garder un contrôle sur ce droit afin qu’il ne soit pas porté atteinte, par une divulgation non maîtrisée et non contrôlée, à l’image de ces œuvres et à leur intégrité » (Degommier (S.), Liberté du commerce et de l’industrie et gestion des musées, AJDA, 2010, p. 1475). Mais même dans cette hypothèse, il n’a pas été possible pour la personne publique de préserver son monopole d’exploitation des reproductions des collections. En tout état de cause, la question du droit sur l’image en tant qu’objet de propriété est encadrée par la loi du 11 mars 1957, codifiée aux articles L. 111 à L. 132 du Code de la propriété intellectuelle : elle confère un monopole d’exploitation au créateur littéraire ou artistique, distinct de la propriété du support matériel. La loi protège « l’œuvre de l’esprit », « du seul fait de sa création », et distingue ainsi clairement la propriété du support corporel et la propriété de l’œuvre immatérielle qui en résulte. Le musée et le photographe privé jouiront donc respectivement de deux propriétés distinctes, même si elles portent sur le même objet, et l’une ne pourra être, et ne sera pas, exclusive de l’autre. La solution de la Cour est en ce sens d’une logique indéniable.

Toutes ces conclusions auraient sans doute été bien différentes si la demande du photographe avait porté sur des œuvres privées présentées dans le musée. Mais la Cour a bien pris la peine de préciser qu’elle ne « concernait pas les dépôts extérieurs ». Nul doute que cette situation particulière nourrira à l’avenir d’autres contentieux.