Vous vous trouvez saisis par renvoi du Conseil d’Etat du dossier qui avait vu votre chambre, dans une composition différente, annuler le jugement par lequel le tribunal administratif de Lyon avait lui-même annulé un arrêté du 10 avril 2017 du maire de la commune de D. accordant un permis de construire à M.A.

Le Conseil d’Etat a jugé que vous aviez entaché votre arrêt du 1^er juin 2021 d’une erreur de droit car en l’absence de mention particulière du règlement du plan local d’urbanisme figurant au dossier soumis aux juges du fond, que, à l’exception des débordements de toiture inférieurs ou égaux à un mètre, tout point de la façade, y compris au niveau de balcons en saillie, doit respecter une distance minimale par rapport à la limite séparative correspondant à la moitié de la hauteur de la façade, mesurée à l’égout du toit ou, dans le cas d’un mur pignon, au sommet de ce dernier, avec un minimum de quatre mètres

Sur la façade Sud- Ouest de la construction, votre cour a omis de prendre en compte les balcons en saillie qui conduisait à ce que cette façade ne pouvait être regardée comme placée à 5 mètres, soit à une distance supérieure à la moitié de la hauteur totale du mur de référence pris pour le calcul de cette hauteur puisqu’ils étaient quant à eux positionnés à 4 mètre des limites séparatives. C’est ce principe de prise en compte obligatoire des balcons lorsque le PLU ne l’exclue pas qui a valu à la censure de votre Cour administrative d'appel, le signalement de la décision de cassation par un abstrat qui en reprend la substance : voir CE, 25 mai 2022, n°455127

En revanche, c’est seulement sur ce motif que votre arrêt est censuré et vous est renvoyé.

Nous n’avons pas relevé dans les écritures en cassation de moyen non soulevé devant vous avant cassation qui aurait impliqué que le Conseil d’Etat vous eût renvoyé l’affaire au nom du respect du contradictoire : voir CE, 9 février 2000, n°189945. Vous n’avez donc pas à vous saisir des moyens d’appel présentés devant le Conseil d’Etat : voir CE, 29 octobre 2013, n°348682. Vous vous retrouvez donc purement et simplement juges du jugement n°1707116 du 26 mars 2019 qui constitue, au demeurant, l’essentiel de ce que soutenaient les requérants devant le Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat, éclairé par les conclusions de sa rapporteure publique a jugé implicitement mais nécessairement que la hauteur qui devait être prise au mur pignon de 9 m (et non en analyse glissante des limites séparatives) entraînait que les balcons implantés à 4 mètre des limites et qui devaient être pris en compte aboutissait à méconnaitre la règle de l’article N 7 du PLU puisque la hauteur divisée par deux impliquait un minimum de recul de 4,5 m. Un premier réflexe, voyant confirmée la position prise initialement par le tribunal administratif de Lyon pourrait vous conduire à ne pas examiner les autres moyens de première instance dès lors qu’un des moyens d’annulation relevé par les premiers juges se trouve confirmé par la jurisprudence suprême, selon les principes de la jurisprudence : voir CE, 28 mai 2001,n°218374.

Nous ne pensons pas que vous devriez le faire. Il ne s’agit aucunement de notre part de vous proposer une rébellion, mais d’une part vous devez affirmer positivement ce que le Conseil d’Etat a jugé implicitement par l’effet d’un renvoi fondé sur une erreur de droit. Ensuite, le renvoi implique que vous soyez ressaisit de la totalité du dossier. Si cet office vous autorise à adopter la solution que vous venons d’évoquer, il doit être combiné également à votre office de juge de la régularisation qui implique que vous vous prononciez sur les autres moyens susceptibles d’être retenus même si vous reprenez le motif adopté par le Conseil d’Etat.

Nous venons de le dire le vice est constitué, mais, il est sans grande difficulté régularisable dès lors que cette régularisation n’a aucunement pour effet de bouleverser sa nature même selon les principes de la jurisprudence CE,Section, 2 octobre 2020, n° 438318.Voir pour un avatar récent CE, 10 novembre 2021, n°439966.

Vous devez donc vérifier si les autres vices ne sont pas de natures eux-mêmes à entraîner l’annulation avant de vous prononcer sur le vice qu’il vous incombe de retenir.

Vous n’avez aucun doute à avoir quant à l’intérêt à agir des requérants qui a été retenu par le tribunal administratif de Lyon, votre cour administrative d'appel et le Conseil d’Etat.

S’agissant des moyens qu’ils développent en particulier sur la méconnaissance de l’article N2 du règlement PLU auquel renvoi l’article N 1 nous vous proposons de ne pas les suivre. Suivant le règlement seules sont admises dans le sous-secteur Nbc (Naturel Bâti à Constructibilité limitée), outre l'extension de constructions existantes dans la limite de 60 m² de surface hors œuvre nette, les constructions « sur des parcelles non bâties insérées dans l’espaces déjà urbanisé (construire les « dents creuses »).

Le tribunal administratif de Lyon a fait une application rigoureuse du PLU en refusant d’assimiler la construction nouvelle proposé par M.A. à un remplacement de la construction existante la reconstruction se substituant à la construction démolie. Il considère donc pour l’application de l’article N2 du règlement sur le secteur NBc que seules peuvent être autorisées, soit les extensions sur l’existant dans la limite de 60 m² de SHON soit les constructions neuves sur des terrains insérées dans l’espace urbanisé au sein de dents creuses. Pour prendre une métaphore dentaire vous pouvez selon le tribunal administratif de Lyon couronner la dent creuse après un traitement de racine mais vous ne pouvez y pratiquer d’implant de constructions nouvelles. Ce raisonnement sévère n’a rien d’aberrant en terme de modération de l’urbanisation. En effet les travaux de construction (ici extension) sur constructions existantes excluent la notion de reconstruction rapprocher de CE n° 107914 du 13 mai 1992, rendu pour l’application du règlement national d’urbanisme mais opérant en ce qui concerne l’analyse des notions. Le projet ne peut donc être regardé alors qu’il augmente la surface antérieurement occupée par le bâtiment démoli comme relevant des extensions permises par le PLU. En outre, une parcelle anciennement construite, n’est pas, à proprement parler, une dent creuse.

Elle toutefois de nature à le devenir, par l’effet d’une démolition, alors que le PLU veut éviter les dents creuses comme il l’indique expressément dans l’énoncé de la règle. Limiter la règle aux seules construction neuves sur des dents creuses anciennes préexistantes nous parait aller au-delà des exigences de la règle telle qu’elle est énoncée puisqu’alors la règle interdirait de construire sur des dents creuses qui seraient intervenues postérieurement à l’édiction du PLU quelque soit la cause de cette intervention

On peut donc penser que si les intentions des auteurs du PLU sont de densifier l’habitat en construisant dans les espaces restés disponibles il n’est pas contraire à ce dernier d’autoriser la construction dans les espaces devenus disponibles après démolition. A cet égard peu importe la surface occupée par le projet comblant cette dent creuse. Si les travaux sur construction existantes ne sont pas des reconstructions, une construction nouvelle après obtention préalable comme ici d’un droit à démolir, le 9 février 2017 ne peut pas non plus être regardée comme un reconstruction contrairement à ce que soutiennent les requérants opposant la règle du PLU qui prévoit qu’une reconstruction après sinistre doit être entreprise dans le volume préexistant. En effet, et en toute hypothèse, une démarche engageant de manière disjointe une démolition puis une construction nouvelle ne s’inscrit pas dans l’emprise de cette règle. Nous pensons donc qu’alors que par principe vous n’avez pas à interpréter au-delà du règlement du PLU, le tribunal administratif de Lyon en lui donnant une portée restrictive qu’il n’avait pas a commis une erreur de droit. Vous censurerez donc le jugement.

S’agissant des autres moyens, le moyen tiré de de l’incompétence du signataire de la décision, M S. manque en fait au regard des pièces du dossier et vous l’écarterez

L’application des règles relatives à la hauteur et à l’intégration des constructions dans le bâti ne doit pas, selon nous, tomber dans les travers d’une interprétation « extra textuelle » sur laquelle nous mettions en garde plus haut.

A ce titre l’article N11 auquel renvoi l’article UC 11 qui interdit classiquement de porter atteinte aux lieux avoisinants, aux sites et aux paysages ne nous parait pas méconnu par le projet en tant que tel, qui s’inscrit dans l’environnement sans grande difficulté. En effet, il n’a pas une unité en terme de volume ou de caractéristiques telle que le différentiel cependant significatif de 2 mètre avec les constructions les plus proches soit rédhibitoire à l’échelle du quartier. Vous savez, en effet, que vous n’avez pas à rechercher une identité complète à l’égard des constructions avoisinantes des sites voir par exemple pour la prise en compte d’une différence d’échelle des constructions à hauteur constante CE, 9 novembre 2015, n°385689 sachant que la hauteur n’est pas par elle-même toujours jugée déterminante : voir CE, 12 février 2020, n°452558.

Cette hauteur de construction non négligeable du projet de construction est supérieure à la hauteur du bâtiment qu’il remplace et est également supérieure aux bâtiments avoisinants. Contrairement à ce qui est soutenu nous ne pensons pas que vous puissiez faire de la règle portée par l’article N 10, une autre manière d’appliquer les règles d’insertion de l’article N 11 dont nous venons de parler. Si la règle de l’article N 10 prévoit bien que La hauteur des constructions doit être compatible avec le site naturel ou bâti environnant et ne peut excéder la hauteur initiale des bâtiments existants cette règle ne se réfère pas à logiques d’insertion puisqu’elle prévoit également que la hauteur de toute construction à usage d’habitation dans le sous-secteur Nbc ne peut excéder : 9 m au faîtage. Le point zéro correspond au point médian avant tout remaniement. Il s’agit donc bien strictement d’une règle de hauteur. Cette règle de hauteur doit être lue en parallèle de la règle fixée à l’article N1 qui prévoit alternativement la construction des dents creuses ou l’extension limitée sur bâtiment existant. C’est, selon nous, lorsqu’il y a construction sur bâtiment existant que la hauteur de ces derniers ne peut être dépassée ce qui fait écho à l’exigence de limitation des constructions sur existant portée par la règle de l’article N 1 précité. Or nous l’avons vu dans votre affaire, le remplacement d’un bâtiment détruit par un autre n’est pas assimilable à une construction sur existant. Ainsi nous pensons que la règle de l’article N 10 qui interdit d’excéder la hauteur des bâtiments existants n’est pas applicable dans cette mesure.

En revanche est applicable celle figurant au même article qui interdit de construire dans le ss Nbc au-delà de 9 m au faîtage. Vous pourrez observer que ce point ne fait pas de doute selon le CE qui retient bien une hauteur de 9 mètres. En réalité cette hauteur semble bien résulter des pièces du dossier, même si elles peuvent, dans un premier temps faire douter. La hauteur de 9,08 m au faîtage est référencée à une cote NGF de 5,98 qui ne peut être rapportée à un niveau 0 établi quant à lui à une cote NGF 5,89. Au contraire, la mesure de 9 mètres est quant à elle référencée au terrain naturel et rien ne remet en cause que ce niveau ne soit pas celui à prendre en compte au point médian. Nous pensons donc que comme la chambre l’avait jugé une première fois, sur conclusions contraires il est vrai, le moyen doit être écarté.

Il vous reste donc à examiner le vice tiré de la méconnaissance des limites séparatives retenu par le Conseil d’Etat. Vous savez que votre office qui reste entier par l’effet du renvoi implique que vous vous interrogiez sur la régularisation de ce vice. Vous avez donc sollicité les informations des parties sur ce point. Il appartient, au juge, en effet, s’agissant des vices qu’il relève de se prononcer sur leur caractère régularisable ( 1^er critère) au regard des dispositions en vigueur à la date à laquelle il statue (second critère) : voir CE, 3 juin 2020, n°420736, SCI Alexandra.

Le caractère régularisable porté par ce principe est défini par une limite fort large car le Conseil d’Etat dans son avis n°438318 du 2 octobre 2020 indique qu’une régularisation est possible même lorsque cette régularisation implique de revoir l'économie générale du projet en cause, dès lors que 1) les règles d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation 2) qui n'implique pas d'apporter à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même 

Le Conseil d’Etat a même précisé que cette logique prédominait même face à une modification de la conception générale du bâtiment quand bien même ce dernier serait déjà construit : voir CE,10 novembre 2021, n°469966 et vous l’avez appliqué quant à vous à l’hypothèse du permis de construire initial annulé au regard d’un permis de construire modificatif de régularisation produit en appel : voir CAA de Lyon, 28 janvier 2020, n°18LY01801.

Quant au critère temporel, le second, sa limite est seulement celle à laquelle vous vous prononcez sachant que comme le rappelle le rapporteur public dans ses conclusions sous n°438318 du 2 octobre 2020 une irrégularité n’est pas régularisable dont il est su avec certitude qu’elle ne pourra respecter les dispositions  d’urbanisme applicables voir CE, 3 avril 2020, n°422802, Ville de Paris. Ces dispositions d’urbanisme applicables peuvent, le cas échéant avoir changé comme l’affirme la jurisprudence précitée du 3 juin 2020.

Vous le constatez, il faut en effet que les deux critères de la régularisation coïncident, le large champ de la régularisation s’entend au regard du projet mais ne peut s’imposer aux dispositions d’urbanisme applicables aux vices à régulariser. A l’inverse, les dispositions d’urbanisme applicables ne peuvent remettre en cause les droits que le pétitionnaire tient du permis initial à compter du jugement ayant eu recours à l’article L. 600-5-1 : voir CE, 17 mars 2021, n°436073. Comme votre office de juge de la régularisation vous confère des pouvoirs de pythonisse, vous devez selon nous vous projeter dans l’hypothèse même de la régularisation pour vérifier si elle est possible après application de l’article L 600-5-1.

On doit comprendre, selon nous, que par vices régularisables il faut entendre : les vices entachant le permis de construire initial, qui sont réparables même lorsque la réparation peut diverger très largement de ce permis de construire initial mais qui tiennent à ce permis de construire initial en tant qu’elle ne modifie pas de fond en comble ce dernier. Les réparations des vices en cause qui conditionnent le critère de la régularisation doivent être, par suite, à la fois compatibles (à ce dernier titre) avec les dispositions d’urbanisme antérieures en tant qu’elles ne concernent pas les vices du permis de construire initial et conformes aux dispositions nouvelles du nouveau document d’urbanisme en tant qu’elles les régularisent. De sorte que comme l’ont noté les commentateurs les plus autorisés le pétitionnaire n’est donc pas contraint de renoncer à son projet initial et peut, en cas d’issue contentieuse favorable, cumuler le bénéfice du permis initial intact et du permis de régularisation^"1

Nous avons insisté sur la notion de réparation puisque nous en avons fait un des critères de la régularisation pourtant il existe des hypothèses ou la réparation est opérée directement par ces mêmes règles d’urbanisme dont la modification lie votre appréciation.

Le juge de la régularisation passe du statut d’aiguillon via la régularisation à celui de témoin. Dans la décision du 3 juin 2020 de référence déjà citée, le Conseil d’Etat censure une cour administrative d'appel qui a commis une erreur de droit En refusant de tenir compte de la circonstance que certains de ces vices avaient, en l’état du nouveau plan local d’urbanisme, disparu à la date à laquelle elle statuait. Le juge de la régularisation se limite donc ici à effectuer le constat que l’intervention d’un nouveau document d’urbanisme a fait disparaître le vice en cause.

Cette solution heurte le cours-qui n’est pas traditionnel car les jurisprudences sont toutes très récentes, mais du moins habituel d’une régularisation placée entre les mains du juge qui conduit par une logique inchoative à ce que le processus passe par un acte. On sait, par exemple que lorsqu’aucune mesure de régularisation n’est notifiée au juge soit que le pétitionnaire y ait renoncé soit que l’administrant l’ait refusée, le juge annule le permis de construire : voir CE, 9 novembre 2021, n°440028.Substituer au juge de la régularisation active, un juge de la régularisation passive n’apparait donc pas forcément évident.

Cette solution présente, en outre, un véritable inconvénient : lorsque la régularisation passe par un acte, on sait de manière claire que c’est à la date à laquelle est pris cet acte que le permis de construire sera régularisé, c’est le rôle du juge que de se positionner par anticipation à ce stade lorsqu’il s’interroge sur la régularisation. Lorsque le juge constate la régularisation par disparition du vice, il se place à la date à laquelle la règle d’urbanisme a changé. De la même manière, il n’appréhende pas, pour l’avenir les réparations nécessaires au permis de construire sous l’empire des nouvelles règles d’urbanisme. Si un permis de construire modificatif intervient, postérieurement, il n’est donc plus lié à un processus de régularisation puisque le vice a disparu, il y a donc deux permis de construire différents en cause sur le même terrain sans qu’il soit possible d’établir un lien entre les deux permis de construire. Mais cette situation n’a rien d’irrégulière et n’a rien, partant, qui doive vous arrêter. De la même manière constater que le vice a disparu constitue bien un des stade de l’analyse de la possibilité de régularisation avant même que de faire usage de l’article L 600-5-1 Enfin le principe qui veut qu’on tienne compte de l’intervention de la modification des règles d’urbanisme est ancien, il a été engagée a propos des permis de construire modificatif spontanés mis en œuvre par le pétitionnaire qui précisément, à la différence des permis de construire de régularisation, conduit ce dernier à rester limité par l’exigence de ne pas accroitre les irrégularités encourues :voir CE, 7 mars 2018, n°404079. Le rapprochement avec cette jurisprudence est d’ailleurs explicite dans l’abstrat de la jurisprudence du 3 juin 2020.

Nous pensons donc que vous devez dans une telle situation vous borner au constat de ce que le vice en cause a disparu. C’est ce que font la plupart des cours administratives d'appel. Certaines au stade du permis de construire modificatif de régularisation voir CAA de Douai, 15 juillet 2020, n°18DA01835 ou n°20MA03191 du 22 février 2022 d’autres en amont : CAA de Nantes,19 juillet 2022, n°21NT01640. La CAA de Bordeaux y procède directement sans sursis à statuer : voir 19BX00926 du 17 juin 2021 même lorsque le permis de construire initial a été annulé par les premiers juges comme vous le faites vous-même d’ailleurs CAA de Lyon, 28 janvier 2020, n°18LY01801 et même lorsque le juge fait usage de ses pouvoirs d’instruction s’agissant de nouvelles règles d’urbanisme intervenant à la suite d’une censure d’un document d’urbanisme : voir CAA de Douai, 15 juin 2021, n°18DA01112.

La solution n’a rien d’évident cependant. On peut même penser qu’elle a été très récemment écartée par le Conseil d’Etat qui semble faire dépendre la régularisation d’une autorisation modificative : voir CE n°451530 du 10 octobre 2022. Mais il faut distinguer selon nous. Cette jurisprudence a été rendue dans le cadre du régime des permis de construire modificatifs qui s’agrègent, nous l’avons dit plus haut aux permis de construire initiaux. Or le champ de la régularisation ne se limite pas à celui du permis de construire modificatif que votre collègue Francis Polizzi dans son article au BJDU de janvier février 2019 a même qualifié de « carcan » du permis de construire modificatif .

L’analyse du permis de construire modificatif avant intervention d’une régularisation opérée par le juge suppose que vous partiez du permis de construire modificatif, celle d’une régularisation suppose que vous partiez du permis de construire initial en tenant compte comme nous l’avons dit plus haut de l’acquis de ce même permis de construire.

Notons tout de même que le constat en cause vous le constatez ne vous place aucunement dans une position strictement passive puisque vous examinez l’adéquation de la règle et du vice à régulariser comme le montre ce dernier exemple. Et il est de toute manière un élément qui reste à nos yeux, indispensable qui est que vous ouvriez le prétoire à la régularisation en sollicitant les observations des parties en application de l’article L.  600-5-1.

Nous avons passé un certain temps à tenter de vous convaincre que vous pouvez acter une régularisation en quelque sorte par sérendipité via la modification des documents d’urbanisme. Il nous faut maintenant l’appliquer à la situation d’espèce.

Les parties se référent à l’intervention du plan local d’urbanisme intercommunal et de l’habitat classe désormais la parcelle dans un secteur Ugpd2* intervenu le 27 février 2020. Mais vous devez également selon nous tenir compte de l’intervention d’un permis de construire modificatif le 27 juin 2021 qui a été communiqué au contradictoire et qui est intervenu en dehors de la mise en œuvre de l’article L 600-5-1,. Il s’agit là d’une modification du permis de construire modificatif effectuée de manière autonome que vous pouvez analyser sous l’angle de la régularisation sans vous lier pour autant dans l’application de l’article L 600-5-1 : voir CE, 22 février 2018, n°399518.

Le permis de construire modificatif entend modifier la hauteur et la surface est c’est à cette aune que vous devez l’examiner en tant qu’il s’agrège au permis de construire initial puisqu’il est intervenu avant mise en œuvre de la régularisation que vous envisagez au titre de l’article L. 600-5-1.

Les intimés invoquent la diminution des règles de hauteur à 7m au regard du PLUIG désormais applicable. Mais nous l’avons vu vous vous prononcez s’agissant de la disparition du vice au stade où ce dernier a disparu en ce qui concerne les vices dont serait entaché le permis de construire initial. Or pour ce qui est de ce dernier, il doit être tenu compte du bénéfice de sa régularité à l’égard des dispositions d’urbanisme antérieures. Vous l’avez confirmée, à la suite, d’ailleurs du CE. Le moyen est donc inopérant au regard du permis de construire initial quand bien même le permis de construire modificatif n’aurait pas parfaitement respecté la règle de hauteur nouvelle.

Mais le moyen est encore inopérant puisque à la date où est intervenu le permis de construire modificatif qui s’agrège au permis de construire initial il faut examiner ce dernier permis de construire modificatif au regard du PLUIH or il n’est aucunement critiqué devant vous. Le moyen est une troisième fois inopérant alors qu’il a entendu régulariser un vice au stade du permis de construire modificatif : voir CE n°417175 du 24 avril 2019, vice qui en tout état de cause, n’existait pas

Est également inopérant, le moyen soutenu après cassation fondé sur l’absence de respect des marges de recul par rapport à la voie publique qui n’est soulevé, d’ailleurs que sous l’angle de l’impossibilité d’une régularisation.

Il vous reste le débat sur l’impossibilité de régulariser le vice lié à l’absence de respect des limites séparatives car la diminution de la surface par l’intervention du permis de construire modificatif est sans incidence sur ce vice. La règle veut désormais que « Secteur UGp : les constructions doivent être implant »es en retrait minimum de 7 m sur une limite. Sur les autres limites séparatives, les constructions doivent être en retrait de 4 m minimum. »

Or il ressort des pièces du dossier que la limite des 7 m est respectée sur un des côtés de la construction. S’agissant des autres cotés les constructions sont à 4 m à minima des limites séparatives sauf pour une terrasse implantée à 2m de la limite séparative au SO2. Si dans la rédaction précédente du PLU vous pouviez peut-être concéder que la définition des limites séparatives ne visait que les constructions en élévation, la disparition de cette référence rend applicable la notion de construction aux terrasses quelque soit leur élévation par rapport au sol. Cependant la terrasse en cause qui est la seule aussi près nous parait dès lors qu’elle fait moins de 25 m2 correspondre au exceptions prévues par le plan local d’urbanisme intercommunal et de l’habitat pour obéir à une implantation différente.

Nous estimons donc que le vice lié à la méconnaissance des limites séparatives doit être regardé comme régularisé.

Vous devrez donc, si vous nous suivez, censurer le tribunal administratif de Lyon et après avoir annulé le jugement, rejeter la requête de première instance.

Par ces motifs, nous concluons à l’annulation du jugement du tribunal administratif de Lyon pour erreur d’appréciation et au rejet au fond de la demande de première instance.