Par une décision en date du 29 août 2008, le président du conseil général du Rhône a prononcé le licenciement de Mme C..., qui était employée par le département du Rhône en qualité d’assistante familiale aux motifs qu’aucun enfant ne lui était confié depuis le 22 juin 2007 et que le service de protection de l’enfance ne souhaitait plus lui en confier, en raison de son éloignement géographique, l’intéressée résidant dans le département du Vaucluse.
Mme C... a contesté cette décision devant le Tribunal administratif de Lyon et elle a obtenu satisfaction, par le jugement n° 0807395 du 1er décembre 2010, qui a annulé cette décision de licenciement, en lui donnant, à tort selon nous, la date du 28 août 2008.
Par ce jugement, le Tribunal administratif de Lyon a retenu que la décision de licenciement était entachée d’un vice de procédure, Mme C... n’ayant pas été informée, dans la lettre du 20 juin 2008 la convoquant à un entretien préalable à son licenciement, de la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Il a ensuite rejeté le surplus des conclusions de Mme C....
Le requérant, le département du Rhône, vous demande d’annuler ce jugement en tant qu’il annule la décision de licenciement litigieuse, de rejeter la demande de Mme C... et de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de cette dernière au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative. En défense, l’intimée, Mme C..., a conclu au rejet de cette requête et à la mise d’une somme de 2 000 euros à la charge du département du Rhône au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative. Elle a ensuite déposé des conclusions d’appel incident mais ces dernières, contenues dans un mémoire enregistré le 26 mars 2012, sont parvenues à la Cour après la clôture de l’instruction, intervenue trois jours francs avant l’audience en application des dispositions de l’article R613-2 du code de justice administrative, et vous n’aurez donc pas à répondre à ces conclusions.
Le litige se réduit donc, sous réserve de l’effet dévolutif de l’appel, à la question de savoir si c’est à bon droit que les premiers juges ont annulé la décision de licenciement de Mme C… pour méconnaissance des dispositions de l’article L1232-4 du code du travail.
Cet article, rendu applicable au licenciement des assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public par la combinaison des dispositions des articles L422-1 et L423-35 du code de l’action sociale et des familles, dispose : « Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. / Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. / La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. ». Enfin, la cour de cassation juge qu’il en résulte que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d’assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l’entreprise et que le non-respect de ces dispositions constitue une irrégularité de procédure. Vous pourrez voir en ce sens Cass. soc. 8 juin 2011 n° 10-14.650 Mme H c/ SARL Résidence Creisker. Par ailleurs, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de juger que, pour un salarié protégé, la mention relative à la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise constitue une formalité substantielle dont l’omission entache d’illégalité la décision administrative autorisant le licenciement du salarié concerné.
Le problème en l’espèce est que vous êtes en présence d’un agent non titulaire de droit public et que le département du Rhône soutient que la lettre de convocation adressée à Mme C... portait la mention de ce qu’elle avait droit à l’assistance d’un défenseur de son choix, ce qui n’a pas pu la priver d’une garantie, puisque le choix des personnes par lesquelles elle était susceptible de se faire assister était ainsi élargi.
Même si nous ne sommes pas insensibles à cette argumentation pleine de bon sens, force est de constater que la cour de cassation a une interprétation très stricte des dispositions de l’article L1232-4 du code du travail, en jugeant que lorsqu’il existe une institution représentative du personnel au sein de l’entreprise, l’employeur doit préciser au salarié qu’il ne peut se faire assister que par une personne de son choix appartenant obligatoirement à l’entreprise. Vous pourrez voir en ce sens Cass. soc. 19 novembre 2008 n° 07-43.191.
Il nous semble donc qu’en l’état de la jurisprudence, le département du Rhône n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé la décision de licenciement de Mme C.... Nous vous proposons donc de rejeter sa requête, y compris, par voie de conséquence, les conclusions présentées au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative.
Enfin, dans les circonstances de l’espèce, il ne nous semblerait pas inéquitable de mettre une somme de 1 500 euros à la charge du département du Rhône au profit de Mme C... au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative.
Par ces motifs, nous concluons au rejet de la requête et à la mise d'une somme de 1 500 euros à la charge du département du Rhône au profit de Mme C... au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative.
