En 2021, la société Lidl, désireuse de s’implanter à Daix, a profité de l’existence d’un local commercial vide situé au n° 54, rue de Dijon, pour déposer une déclaration préalable de travaux tendant uniquement à en modifier les façades et le parking. Une décision de non opposition lui a été accordée par le maire de la commune le 10 août 2021. Considérant cette décision illégale, la société Les Arandes, qui exploite le Super U implanté dans la commune voisine, a alerté à la fois le préfet de la Côte-d’Or et le maire. Le préfet, qui n’était plus dans les délais, a alors refusé de déférer la décision à la juridiction administrative ; quant au maire de Daix, il a effectivement, par arrêtés des 3 et 5 novembre 2021, décidé de retirer la décision de non-opposition à déclaration préalable et de s’y opposer formellement en considérant, comme le lui suggérait la société Les Arandes, que le projet relevait du régime du permis de construire. Qu’à cela ne tienne, la société Lidl déposa une demande de permis de construire tendant à aménager les locaux existants et à modifier le nombre de places de stationnement. Le permis lui fût accordé par arrêté du maire de Daix le 13 septembre 2022 et n’a pas été contesté. Sauf que par des courriers du 23 janvier 2023, la société Les Arandes, estimant que cette autorisation d’urbanisme aurait dû, compte tenu de sa surface de vente, être précédée d’une autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC), a invité à la fois le préfet de la Côte-d’Or et le maire de Daix à mettre en œuvre les pouvoirs de police qu’ils tirent respectivement des dispositions de l’article L. 752-23 du code de commerce et des articles L. 480-1 et suivants du code de l’urbanisme.

Par sa requête n° 2301451, la société Les Arandes vous demande d’annuler le refus implicite opposé par le maire à sa demande de dresser un procès-verbal d’infraction au titre de ses pouvoirs de police de l’urbanisme.

Par sa requête n° 2301452, cette même société vous demande d’annuler le refus implicite opposé par le préfet à sa demande tendant à ce qu’il mette en demeure la société Lidl de régulariser son projet et à ce qu’il interdise l’ouverture au public du magasin dans l’attente de cette régularisation.

De nombreuses questions préalables se posent dans ces dossiers.

La première, qui sera rapidement traitée, est celle de votre compétence en premier ressort au détriment de celle de la cour administrative d’appel. En effet, en application de l’article L. 600-10 du code de l'urbanisme, combiné à l’article L. 752-17 du code de commerce, « les cours administratives d'appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d'autorisation d'exploitation commerciale prévu à l'article L. 425-4 ». Même en faisant une interprétation large de ces dispositions, c’est-à-dire en y intégrant l’ensemble des litiges relatifs à de tels permis de construire et non uniquement les recours en excès de pouvoir dirigés contre ces autorisations (pour la focale large adoptée par le Conseil d'État au sujet d’un recours indemnitaire, voir CE, 2 mars 2022, Société Distaff, n° 440079, B), que ces permis soient envisagés sous l’angle de l’urbanisme ou sous celui de l’exploitation commerciale, c’est une approche purement formelle à laquelle il convient de se raccrocher. Pour le dire autrement, soit le permis vaut autorisation d’exploitation commerciale et a été soumis pour avis à une CDAC, alors la cour est compétente (CE, 14 novembre 2018, Commune de Vire-Normandie et Société LIDL, n° 413246 et n° 413337, B ; CE, 18 novembre 2020, Société MG Patrimoine et autres, n° 420857 et n° 420905, B). Soit le permis de construire n’a pas été précédé de la saisine de la CDAC – quand bien même cette formalité aurait dû être réalisée – ou ne l’a été que pour avis, en particulier lorsque la surface de l’équipement commercial est comprise entre 300 et 1 000 m² (CE, 24 juillet 2024, Société Distribution Casino France, n° 464565, B) et le permis ne vaut pas autorisation d’exploitation commerciale ; le tribunal administratif demeure alors compétent en premier ressort (pour des exemples récents de cours déclinant leur compétence en l’absence de saisine de la CDAC, voir ordonnance CAA Lyon, 28 février 2025, Société Neudis, n° 25LY00499 ; ordonnance CAA Versailles, 16 mars 2023, Société d’exploitation de supérettes et autre, n° 21VE01694). En l’espèce, en dépit de l’argumentation de la société requérante tendant à établir que le projet aurait dû faire l’objet d’une autorisation d’exploitation commerciale, le litige relève bien de votre compétence en premier ressort.

La question suivante porte sur l’intérêt à agir de la société Les Arandes qui se présente comme un professionnel dont l’activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise du projet, est susceptible d’être affectée par ce dernier. En tant que telle, elle serait recevable, en vertu de l’article L. 752-17 du code de commerce, à saisir la commission nationale d’aménagement commercial (CNAC) contre l’avis de la CDAC si celle-ci avait été consultée et à saisir la juridiction administrative d’un recours en excès de pouvoir contre le permis de construire en tant seulement d’ailleurs qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale (v. art. L. 600-1-4 du code de l'urbanisme qui limite du même coup la recevabilité des moyens susceptibles d’être soulevés par l’entreprise concurrente). Sauf que, ainsi qu’il a été dit, à supposer que la CDAC ait dû être saisie, l’arrêté du 13 septembre 2022 porte exclusivement permis de construire et non autorisation d’exploitation commerciale. Si vous étiez dans un litige dirigé directement contre cette autorisation d’urbanisme, il conviendrait d’appliquer les critères restrictifs de l’intérêt à agir issus de l’article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme ; en d’autres termes, la société requérante, qui gère un commerce concurrent de celui autorisé par le projet, ne pourrait se prévaloir que des atteintes à ses conditions d’exploitation susceptibles de naître des caractéristiques particulières de la construction envisagée, à l’exclusion de sa qualité d’entreprise concurrente du secteur concerné (CE, 22 février 2002, Société France Quick SA, n° 216088, B et pour des illustrations récentes, CAA Bordeaux, 29 avril 2025, Société Saint Jean Beach Real Estate Invest et autres, n° 22BX00957 ; CAA Douai, 23 novembre 2023, Société Mottin et société July, n° 22DA01274 avec les conclusions d’Aurélien Gloux-Saliou). Le fait que la qualité de concurrent d’un équipement commercial ne donne pas intérêt pour contester le permis de construire ledit équipement vaut alors même que, selon le requérant, la délivrance du permis de construire aurait dû être précédée d’une autorisation d’exploitation commerciale (CE, 7 juillet 1995, n° 101500, B ; 29 décembre 1995, Commune de Vernouillet, n° 116655, C, références citées par Jean François de Montgolfier dans ses conclusions sur CE, 24 juillet 2024, Société Distribution Casino France, n° 464565, B, préc.). En l’espèce, la société Les Arandes se borne à faire état d’un préjudice commercial lié à l’installation d’un supermarché concurrent mais n’invoque aucune caractéristique particulière de la construction qui serait cause de ce préjudice. Elle ne se prévaut donc d’aucun intérêt urbanistique lié par exemple au stationnement ou au flux de circulation, susceptible de lui conférer un intérêt pour agir contre le permis de construire. Cependant, on rappelle que vous n’êtes pas dans le cadre d’un contentieux dirigé directement contre l’autorisation d’urbanisme ; la configuration est originale puisque la société requérante vous demande d’annuler les refus opposés par le préfet et le maire de mettre en œuvre les pouvoirs de police qu’ils tiennent du code de commerce et du code de l’urbanisme.

Dans le dossier n° 2301452 dirigé contre le refus du préfet de mettre en œuvre les pouvoirs qu’il tient de l’article L. 752-23 du code de commerce, il convient de raisonner par analogie avec les rares décisions prononcées en la matière, le plus souvent sur des requêtes formées par des associations de commerçants ou de défense du cadre de vie ; dans ces hypothèses, le juge fait appel aux règles classiques tenant à l’objet statutaire de l’association et à son ressort géographique, comme il le fait traditionnellement en contentieux général de l’excès de pouvoir (TA Marseille, 18 décembre 2023, Association En toute franchise, n° 2001929). La société requérante exploitant un supermarché concurrent à 1,5 kilomètre du commerce autorisé, il nous semble que vous pourrez reconnaître son intérêt à agir.

Dans le dossier n° 2301451 dirigé contre le refus du maire de mettre en œuvre les pouvoirs qu’il détient, au nom de l’État en sa qualité d’auxiliaire de l’autorité judiciaire, au titre de l’article L. 480-1 du code de l'urbanisme, l’intérêt à agir ne nous parait pas contraint par le cadre restrictif posé par l’article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme. Certes, ces dispositions portent sur les décisions relatives à l’occupation ou à l’utilisation du sol. Cependant, par analogie avec ce qu’a jugé le Conseil d'État s’agissant de l’article R. 600-1 du code de l'urbanisme relatif à l’obligation de notifier les recours (v. CE, 6 mars 2009, Société immobilière d’Ornon, n° 305905, B), l’intérêt pour agir contre un refus de constat d’infraction doit être apprécié de façon plus souple, dès lors que la demande refusée tend seulement à faire constater objectivement des infractions pénales par le maire (conclusions Stéphane Eustache sur CAA Douai, 28 mai 2025, n° 23DA01205 ; CAA Nantes, 11 février 2025, EARL B, n° 23NT01613). Vous pourriez malgré tout hésiter à retenir l’intérêt à agir de la société Les Arandes dans la mesure où, d’une part, la jurisprudence, sans se référer à l’article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme, demeure relativement exigeante (CAA Toulouse, 3 octobre 2024, n° 22TL21976 ; CAA Marseille, 22 juin 2023, n° 21MA00836) et, d’autre part, ladite société exploite un établissement situé à 1,5 kilomètre, de surcroît sur le territoire de la commune voisine. Quoiqu’il en soit, si vous nous suivez sur le fond, vous n’aurez probablement pas à trancher expressément cette question.

Le cadre du litige est le suivant. En vertu de l’article L. 425-1 du code de l'urbanisme, le permis de construire est susceptible de tenir lieu d’autorisation au titre d’une législation distincte telle qu’une autorisation d’exploitation commerciale. Celle-ci est nécessaire notamment lorsque, en application de l’article L. 752-1 du code de commerce, le projet porte sur la création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 m² résultant de la transformation d’un immeuble existant. En l’espèce, si le bâtiment existant passe de 3 070 m² à 3 187 m² tout compris (logement, commerce, entrepôt et bureau), la surface dédiée exclusivement à la vente a vocation à être, selon la société bénéficiaire du permis, tout juste inférieure à 1 000 m². Or, la société Les Arandes note que cette surface ne comprend pas le sas d’entrée de 42,80 m² qui, en vertu de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'État, aurait dû être comptabilisé, faisant ainsi passer la surface de vente au-delà du seuil de 1 000 m² (CE, 16 novembre 2022, Société Poulbric, n° 462720, B qui intègre le hall d’accueil de la clientèle dans la surface de vente et revient ainsi sur CE, 6 juin 2018, Société Hurtevent, n° 405608, B, lequel retenait une définition plus restrictive de la surface de vente en urbanisme commercial ; ce faisant, le Conseil d'État se rapproche de la jurisprudence extensive applicable pour le calcul de la taxe sur les surfaces commerciales, la Tascom, elle-même assise sur la surface de vente, voir par exemple CE, 12 novembre 2018, Société Brun Valence Motor, n° 414714 et l’analyse de la jurisprudence Société Poulbric, de même que les arrêts de cours rendus récemment, ne font aucun doute quant à son application au-delà du champ de la Tascom). La société Les Arandes déduit de ce constat que le maire était tenu de dresser un procès-verbal d’infraction aux règles d’urbanisme et le préfet de mettre en demeure la société Lidl de régulariser sa situation en sollicitant une autorisation d’exploitation commerciale auprès de la CDAC et, dans l’attente, d’interdire l’ouverture au public des surfaces de vente.

Dans le dossier n° 2301451 propre au volet urbanistique des pouvoirs de police du maire, nous ne sommes pas enclins à suivre le raisonnement de la société requérante. En effet, le droit applicable, d’autant plus dans sa version issue du rapport du groupe de travail présidé par Mme Maugüé, remis en janvier 2018, vise justement à réduire l’incertitude quant à l’existence d’un risque pénal en cas d’exécution de travaux de construction conformes à une autorisation de construire définitive, mais qui méconnaîtraient des dispositions du plan local d’urbanisme et, par extension, d’autres dispositions législatives ou réglementaires. C’est dans ce but qu’en vertu de l’article L. 610-1 du code de l'urbanisme, « sauf en cas de fraude, le présent article [relatif aux infractions aux règles d’urbanisme] n'est pas applicable lorsque le bénéficiaire d'une autorisation définitive relative à l'occupation ou l'utilisation du sol, délivrée selon les règles du présent code, exécute des travaux conformément à cette autorisation ». Dans le même esprit, l’article L. 480-13 du code de l'urbanisme dispose : « Lorsqu'une construction a été édifiée conformément à un permis de construire : 1° Le propriétaire ne peut être condamné par un tribunal de l'ordre judiciaire à la démolir du fait de la méconnaissance des règles d'urbanisme ou des servitudes d'utilité publique » que dans des conditions restrictives et dans certaines zones particulièrement protégées. En outre, depuis la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement (ENL), il n’est plus possible de solliciter et d'obtenir la démolition d'un immeuble dont la construction a fait l'objet d'un permis de construire en se prévalant de son illégalité, sans obtenir au préalable l'annulation de celui-ci par la juridiction administrative pour excès de pouvoir, et ce, quelle que soit la date du permis de construire ou de l'achèvement des travaux. Quant à la jurisprudence judiciaire, elle a toujours considéré que des travaux effectués sur le fondement d'une autorisation ne sont pas constitutifs d'une infraction, même si celle-ci venait à être ultérieurement rapportée par l'autorité administrative ou annulée par le juge administratif (voir Cass. crim., 15 février 1995, Association des amis de Saint-Palais-sur-Mer, n° 94-80.739 ; CE avis, 13 décembre 1977, EDCE 1977, p. 181 et plus récemment CE, 26 juin 2013, SCI Danjou, n° 344331, B avec les conclusions de Xavier de Lesquen, qui juge expressément que le maire « ne peut légalement prendre un arrêté interruptif pour des travaux exécutés conformément aux autorisations d’urbanisme en vigueur à la date de sa décision et ce même s’il estime que les travaux en cause méconnaissent les règles d’urbanisme et notamment le document local d’urbanisme »).

En l’espèce, il n’y a évidemment pas eu de fraude dès lors que le revirement de jurisprudence opéré par le Conseil d'État sur la façon de calculer la surface de vente à même de justifier l’obligation de solliciter une autorisation d’exploitation commerciale, est postérieur à la délivrance du permis de construire accordé à la société Lidl. En outre, l’illégalité ne toucherait pas directement l’autorisation d’urbanisme mais davantage le fait qu’elle ne tienne pas lieu, par ailleurs, d’autorisation au titre d’une législation distincte (CAA Marseille, 5 mars 2020, SCI AMG Promotion, n° 19MA03044 qui juge le moyen tiré de la méconnaissance du code de commerce inopérant à l’encontre d’un permis de construire ; également TA Nice, 12 décembre 2018, Association En Toute Franchise Département des Alpes-Maritimes, n° 1605166, confirmé par CAA Marseille, 26 juin 2023, n° 22MA03122, le tribunal administratif ayant expressément considéré que l'autorisation d'exploitation commerciale se distingue de l'autorisation de construire et se trouve soumise uniquement à la législation commerciale ; par suite, le non-respect des règles régissant les autorisations d'exploitation commerciale n'entre pas dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 480-1 du code de l'urbanisme) ; or, ce n’est pas au maire de prendre les sanctions qui s’imposent dans une telle hypothèse (CE, 18 janvier 2017, Association En toute franchise Région PACA, n° 396343, C avec les conclusions de Frédéric Dieu). Enfin, ainsi qu’il a été dit, le permis de construire lui-même n’a fait l’objet d’aucun contentieux et a acquis un caractère définitif ; en outre, il n’est pas établi, ni même allégué d’ailleurs, que les travaux n’auraient pas été réalisés conformément au dossier de demande sur la base duquel il a été délivré. Pour toutes ces raisons, il ne saurait être reproché au maire de Daix de s’être abstenu de faire dresser un procès-verbal d’infraction au motif que la société Lidl n’était pas titulaire d’une autorisation d’exploitation commerciale.

Dans le dossier n° 2301452, il est reproché au préfet de ne pas avoir mis en œuvre les pouvoirs qu’il tient de l’article L. 752-23 du code de commerce, d’interdire au public la surface de vente exploitée illicitement dans l’attente de la régularisation de la situation. Pour rappel, à la date de dépôt de la demande de permis de construire, l’interprétation des dispositions du code de commerce conduisait à exclure de la surface de vente les halls d’accueil accessibles à la clientèle. Dans une hypothèse plus ou moins comparable qui s’est présentée dans le cadre d’un litige dirigé directement contre le permis de construire un commerce, le tribunal administratif de Marseille a jugé qu’en excluant le hall de la surface de vente, la société pétitionnaire n’avait pas commis de fraude ou déclaré des informations manifestement erronées. En conséquence, en s’abstenant de transmettre la demande de permis de construire au secrétariat de la CDAC comme l’exigeait l’article R. 423-13-2 du code de l'urbanisme au regard des modalités de calcul nouvellement définies par le Conseil d'État, le maire n’avait pas entaché l’autorisation d’urbanisme contestée d’illégalité (TA Marseille, 11 juin 2024, Association En toute franchise Bouches-du-Rhône et autres, n° 2307600, C+). Par ailleurs, pour des raisons évidentes de sécurité juridique, une circulaire relative aux modalités de calcul de la surface de vente en matière d’aménagement commercial, édictée le 15 novembre 2023, prévoit expressément que c’est seulement à compter de la date de l’arrêt du Conseil d'État procédant au revirement de jurisprudence, soit à compter du 16 novembre 2022, que les demandes d’autorisations d’exploitation commerciale doivent tenir compte des nouvelles modalités de calcul de la surface de vente. Et c’est uniquement en cas de mise en œuvre par le préfet de la procédure de sanction administrative prévue à l’article L. 752-23 du code de commerce, en cas d’exploitation illicite – sous-entendu en raison de l’inapplication des nouvelles modalités de calcul postérieurement au 16 novembre 2022 – que la demande de régularisation des surfaces non comptabilisées devra prendre en compte cette nouvelle définition. Plus largement, si, en 1968, le professeur Rivero déduisait de la possibilité pour le juge de formuler une règle nouvelle sa nécessaire rétroactivité au détriment de la sécurité juridique (« La rétroactivité de la règle jurisprudentielle », AJDA 1968, p. 15), on sait que, notamment sous l’influence des juridictions européennes, l’effet dans le temps du revirement de jurisprudence a été largement encadré. Certes, le professeur Carbonnier affirmait encore en 2002 dans son Introduction au droit civil (PUF, Themis, 2002) que « le revirement jurisprudentiel est rétroactif par nature ». Depuis, la situation a nettement évolué (pour une analyse particulièrement complète des prémices de cette mutation, v. les conclusions de Benoit Bohnert sur CE, 19 avril 2013, Chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême, n° 340093, A). Pour ne prendre que quelques exemples, le nouveau recours contre les contrats administratifs inauguré par la jurisprudence Société Tropic Travaux Signalisation (CE, Assemblée, 16 juillet 2007, n° 291545, A), n’a produit des effets que pour l’avenir, c’est-à-dire uniquement pour les contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de lecture de l’arrêt du Conseil, en raison de l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours. Selon une logique comparable, il a été jugé que l’intervention d’un revirement de jurisprudence postérieurement à la clôture de l’instruction d’une instance en cours oblige le juge, s’il entend régler l’affaire sur un terrain dont les parties n’avaient pas été mises à même de débattre, à rouvrir l’instruction en les invitant à s'exprimer sur les conséquences à tirer de la décision du Conseil d'État (CE, 19 avril 2013, Chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême, n° 340093, A, préc.). Plus récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a censuré l’application aux affaires en cours de la célébre jurisprudence CE, 13 juillet 2016, n° 387763, A, consistant à limiter le délai de recours contre une décision individuelle non notifiée ou notifiée sans mention des voies et délai de recours (CEDH, 9 novembre 2023, L. et autres c. France, n° 72173/17 et autres). Pour le dire autrement, s’il existe un principe selon lequel la loi nouvelle, comme la règle jurisprudentielle nouvelle, s’appliquent immédiatement aux situations en cours, c’est sous réserve soit que la loi ou la jurisprudence n’en dispose autrement – ce qui n’est pas exactement le cas en l’espèce – soit que la situation soit juridiquement cristallisée. Or, au moment où la société Lidl a déposé sa demande de permis de construire, au moment où le service instructeur l’a examinée, aucun n’était en mesure de se dire qu’il convenait d’intégrer le hall d’accueil aux surfaces de vente et ainsi de soumettre le projet à la CDAC en vue de la délivrance d’une autorisation d’exploitation commerciale. Contrairement à l’hypothèse d’un recours en excès de pouvoir dirigé directement contre une autorisation ou un refus d’autorisation, en l’espèce, à la date à laquelle la société Les Arandes a demandé au préfet de mettre en œuvre les pouvoirs qu’il tient du code de commerce, la situation était juridiquement cristallisée (v. CE, 14 juin 2004, SCI Saint Lazare, n° 238199, B avec les conclusions du président Séners, pour l’application immédiate de la jurisprudence Ternon). Ainsi, sauf à fragiliser l’ensemble des permis de construire ne valant pas autorisation d’exploitation commerciale au motif que les sociétés pétitionnaires et les services instructeurs n’avaient pas intégré des surfaces que le Conseil d'État lui-même ne qualifiait pas d’espaces de vente au sens de l’article L. 752 1 du code de commerce, nous vous invitons à vous en tenir aux termes de la circulaire du 15 novembre 2023 laquelle, en modulant dans le temps la mise en œuvre de la jurisprudence, n’en limite selon nous ni le sens, ni la portée (CE, 23 juillet 2017, Association enfances et famille d’adoption, n° 347677, B). Vous jugerez ainsi que le préfet n’a pas commis d’erreur de droit en s’abstenant de fermer au public tout ou partie de la surface de vente et de mettre en demeure la société Lidl de régulariser la situation.

Par ces motifs, nous concluons au rejet des deux requêtes, y compris les conclusions à fin d’injonction et au rejet des conclusions formées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative étant précisé que la commune n’est qu’observatrice et ce dans les deux dossiers.