1. M. K. est un ressortissant algérien né en 2000 qui a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire, assortie d’une interdiction de retour d’une durée de deux ans, édictées le 17 octobre 2022 par le préfet de la Saône-et-Loire. Le 10 mars 2023, il a été assigné à résidence par la même autorité en vue de son éloignement dans une perspective raisonnable mais il n’a jamais respecté les obligations de présentation comme l’atteste le procès-verbal de carence établi le 23 mai 2023 par l’OPJ du commissariat de Macon. Il a récemment été interpellé par la Gendarmerie nationale à l’occasion du contrôle mené sur l’A89 d’un Flexibus effectuant un trajet au départ de Porto et à destination de Lyon.
Estimant que M. K. n’avait pas exécuté la mesure d’éloignement en sortant de l’espace Schengen ou en démontrant être admis à séjourner dans un Etat membre, le préfet du Puy-de-Dôme a, par décision du 17 mai 2024, décidé de prolonger l’interdiction de retour de deux années supplémentaires. L’intéressé, encore placé en rétention administrative dans le ressort de la présente juridiction compte tenu de la prolongation décidée par la juge des libertés et de la détention du TJ de Lyon, demande l’annulation de cette décision.
Sur la procédure
2. Après une première audience tenue le 22 mai 2024, la magistrate désignée par la présidente du Tribunal pour statuer sur les recours relevant de la procédure d’urgence dite 96h, qui s’applique en l’espèce eu égard la situation du requérant privé de sa liberté en l’absence de décision d’éloignement l’accompagnant (cf. CE, 29 octobre 2012, n°360584, A - Rec. p. 3701 ; CE, 9 juin 2022, n°462143, B2), a décidé de renvoyer l’affaire devant votre formation collégiale comme il est toujours possible de le faire en vertu principes généraux gouvernant la procédure contentieuse administrative (CE, Président Section du contentieux, 28 décembre 1992, Préfet du Rhône, n°136515, 137542, B).
Ceci implique la possibilité de prononcer des conclusions en audience en la matière (rapp. pour les référés libertés et suspensions, CE, 30 décembre 2002, n° 241793, OPH de Nice et des Alpes-Maritimes, au Rec. ; et pour les référés dit expertise : CE, 24 juin 2002, n° 240271, Département de la Seine-Maritime, aux tables), lesquelles n’ont d’autres objet que d’éclairer sur les questions de droit nouvelles ou sérieuses que l’affaire soulève (en ce sens, Cons. Cons., 12 mai 2011, 2011-629 DC, point 22), pourvu, toutefois, que les garanties particulières renforçant les droits du requérant attachées à la procédure initiale soient maintenues lors de l’examen en collégial, telles qu’en l’espèce l’assistance d’un interprète s’il est demandé, la possibilité de soulever des éléments nouveaux à l’audience3 et la communication du dispositif sur le siège4 (rapp. toujours en matière de référé : CE, 20 mai 2016, n° 391104, Société O Rêve, aux tables ; cf. CAA Lyon, 2 avril 2020, 19LY03995, inédit).
Sur les moyens ne soulevant pas de difficultés
3. Au fond, aucun des trois premiers moyens soulevés par la requête ne présente de difficulté particulière :
D’abord, Mme V., cheffe du service du service de l’immigration et de l’intégration, disposait, par arrêté du 6 février 2024 publié le même jour au recueil spécial des actes administratifs, d’une délégation à l’effet de signer, en cas d’absence ou d’empêchement de la directrice, « les décisions relatives aux mesures d’éloignement prises dans le cadre de l’Union européenne » au titre desquels figurent les interdictions de retour mentionnées par le Livre VI du CESEDA.
Ensuite, la prolongation de l’IRTF en litige comporte les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. Celles-ci permettent d’en comprendre le sens et d’en discuter utilement le bien-fondé. La décision est, dès lors, suffisamment motivée en vertu de l’article L. 613-2 du CESEDA, la circonstance que le requérant ne partage pas l’appréciation de l’autorité préfectorale sur sa situation, qui relève du fond, n’étant nullement de nature à caractériser un vice de forme.
Enfin, il en va de même du défaut d’examen allégué : il ressort des motifs même de la décision attaquée que l’autorité préfectorale a examiné si l’intéressé justifiait être admis à séjourner dans un autre Etat membre, ce qu’elle a estimé ne pas être le cas ; la divergence de fond sur le bien-fondé de cette appréciation entre les parties est insusceptible de caractériser l’erreur de droit dont relève ce moyen, ni même en tout état de cause un vice de procédure.
Sur le défaut de base légale
4. En revanche, plus sérieux est le moyen soulevé lors de l’audience du 22 mai 2024 puis formellement repris dans les dernières écritures produites. Il est tiré d’un défaut de base légale aux motifs :
- D’une part, que le requérant s’étant rendu au Portugal entre temps, il ne peut être regardé comme s’étant « maintenu irrégulièrement sur le territoire français » au sens du 1° de l’article L. 612-11 du CESEDA retenu par le préfet du Puy-de-Dôme,
- Et d’autre part, qu’en n’ayant pas quitté le territoire de l’espace Schengen, il ne peut pas non plus être regardé comme ayant « déféré à l’obligation de quitter le territoire » au sens du 3° du même article lu en combinaison avec l’article L. 711-2 du même code, fondement que l’autorité préfectorale souhaiterait voir être substitué en cas de censure du premier.
4.1 Avant d’entrer dans l’analyse de ce moyen, deux précisions doivent être dès maintenant effectuées.
Nous pensons que le moyen relève bien d’un défaut de base légale au sens où on l’entend de manière particulière en droit de l’éloignement des étrangers : les cas dans lesquels une prolongation de l’IRTF peut être décidée sont de même nature que le régime prévu par le législateur pour décider du principe même de l’éloignement ; la liste des cas prévus est, pour celui-ci, traditionnellement regardé comme des bases légales que le juge peut substituer d’office en vertu d’une fameuse jurisprudence dont la portée dépasse largement cette matière (CE, 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime, n° 240267, A) et qui concernent plus largement le champ d’application de la Loi relevant de l’office du juge (en ce sens, CE, 10 janvier 2000, Préfet de Seine-Saint-Denis, n°205583, B ) ; nous ne voyons pas de raison s’opposant à l’extension de ce raisonnement au cas qui nous occupe compte tenu des similarités que nous croyons évidentes ;
Nous pensons aussi, par ailleurs, que s’il est parfaitement établi que le requérant s’est effectivement rendu au Portugal au cours de l’année 2023 comme en témoigne les diverses pièces produites, celles-ci n’établissent pas, en l’état, qu’il y est légalement admissible : ces pièces sont en effet rédigées en langue portugaise qui ne sont pas traduites et qui n’impliquent donc pas forcément un droit au séjour temporaire. S’il est toujours possible de statuer au vu de pièces rédigées en langues étrangères, la juridiction n’est pas tenue, de manière générale, d’exiger leur traduction ou d’en tenir compte (CE, Section, 15 décembre 2000, SA Polyclad Europe, n° 194696, A).
4.2 Nous pouvons en venir à l’analyse du moyen qui consiste à déterminer le champ des items prévus par l’article L. 612-11 du CESEDA.
Il convient de rappeler succinctement l’architecture globale du dispositif de lutte contre l’immigration irrégulière retenu par le législateur dans un cadre européen plus large. La directive n° 2008/115/CE qui a été transposée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ayant créé l’article L. 511-1 recodifié par les dispositions en litige, a institué un mécanisme prévoyant deux types de décision dotée d’un objet et d’une portée propres : la décision dite de retour qui, accompagnée d’un ordre d’éloignement, est dénommée « obligation de quitter le territoire » en France d’un côté, et l’interdiction dite d’entrée dénommée « interdiction de retour » dans notre droit de l’autre.
Comme l’a précisé la CJUE (CJUE, 26 juillet 2017, C-225/16) : « une telle interdiction est censée compléter une décision de retour, en interdisant à l’intéressé pour une durée déterminée après son « retour », (…), et donc après son départ du territoire des États membres, d’entrer à nouveau sur ce territoire et d’y séjourner ensuite. La prise d’effet d’une telle interdiction suppose ainsi que l’intéressé a, au préalable, quitté ledit territoire. (…) / ces deux décisions sont distinctes, la première tirant les conséquences de l’illégalité du séjour initial, tandis que la seconde concerne un éventuel séjour ultérieur en rendant celui-ci illégal. (…) ». Il en résulte que l’étranger qui n’a pas quitté le territoire de l’Etat membre ayant émis l’obligation de retour ne l’a tout simplement pas exécutée, et ne peut dès lors être regardé comme ayant enfreint une interdiction d’entrée (V. aussi CJUE, 17 septembre 2020, C-08/18, §34).
Ces décisions – qui sont en quelque sorte le Janus de l’éloignement - produisent en principe « des effets pour les autres États membres » de l’Union européenne ou partis à la convention dite Schengen (CJUE, 16 janvier 2018, C-240/17). En effet, selon la directive, l’interdiction d’entrée se définit comme un acte valant pour tout le « territoire des États membres » et le « retour » comme le fait de rentrer dans son pays d’origine ou un pays de transit en application d’accord de réadmission ou bilatéraux ou tout autre pays tiers dans lequel l’étranger est admis (cf. 3) et 6) de l’art. 3 de la directive). Cependant, il peut être dérogé à ce large périmètre en cas de maintien ou de délivrance d’un titre par un État membre alors qu’un autre État membre a signalé l’étranger dans le fichier de non-admission, ce dernier étant alors tenu de restreindre le signalement à son territoire national (même arrêt que précité).
Le législateur national n’a pas dérogé à cette approche « communautaire » en prévoyant que la décision portant obligation de quitter le territoire est « réputée exécutée » si « l’intéressé établit avoir franchi les frontières extérieures » en vertu du 1° de l’article R. 711-1 du CESEDA ou plus généralement s’il s’est rendu dans le pays dont il a la nationalité ou tout autre dans lequel il est admissible, pourvu cependant qu’il ne fasse pas partie de l’Union européenne ou la convention Schengen selon l’article L. 711-2 du CESEDA.
Ce schéma binaire est d’apparence particulièrement simple pour l’application des bases légales permettant la prolongation de l’IRTF qui se rattache nécessairement à l’exécution d’une OQTF : soit l’étranger s’est maintenu sur le territoire alors qu’il ne disposait pas ou plus de délai de départ volontaire, soit il est sorti de l’UE et de l’espace Schengen mais est revenu durant le délai de l’IRTF qui s’est déclenchée par cette exécution. L’hypothèse de non-exécution intégrale de l’OQTF justifie ainsi la prolongation comme l’a rappelé le CE dans un avis récemment rendu qui ne s’embarrasse pas des détails (CE, 25 avril 2024, n° 491312, B5).
Quid cependant de l’exécution en quelque sorte « partielle » de l’OQTF c’est-à-dire du cas, comme celui de l’espèce, où l’étranger est sorti du territoire national mais pas de l’UE ou de l’espace Schengen ?
4.2.1 Au pied de la lettre et pris dans le sens commun, il ne peut être regardé comme s’étant « maintenu irrégulièrement sur le territoire national » puisque la notion de maintien implique une continuité de la présence en France qui fait évidemment défaut ; il ne peut, non plus, être regardé comme ayant légalement exécuté l’OQTF en ne s’étant pas rendu dans un pays en dehors de l’UE ou dans lequel il justifie être légalement admissible. Cette application littérale du CESEDA conduirait donc nécessairement à déclarer la décision attaquée comme dépourvue de base légale. Elle reconnaitrait par là un moyen très aisé de contourner la volonté du législateur de permettre le durcissement des interdictions de retour en cas d’absence d’exécution des mesures d’éloignement.
4.2.2 Ce n’est pas la solution qui emporte notre conviction. Il appartient, en effet, au juge administratif de donner aux textes de droit interne, dans toute la mesure du possible, une interprétation conforme aux objectifs de la directive qu’il a pour objet de transposer (sur le principe, V. CE, Section, 22 décembre 1989, Ministre du budget c/ Cercle militaire mixte de la Caserne Mortier, n°86113, A - p. 260 ; pour une application en droit des étrangers : CE, 16 décembre 2013, n°366722, B - Rec. T. pp. 481-492-633 ou CE, 13 janvier 2010, n°316488, B - Rec. T. pp. 675-806).
Comme le relèvent les travaux préparatoires de la loi de 2011, la création d’IRTF est l’aspect le plus novateur de la directive qui témoigne du souci du législateur européen de conférer « une dimension européenne aux effets des mesures nationales de retour » (considérant 14 de la directive) dans un but de dissuasion préventive et pour « renforcer la crédibilité d’une politique de retour véritablement européenne ». La volonté était bien que « les mesures prises par le France entraîne[nt] l’interdiction de se rendre dans un autre État de l’Union européenne » et le rapporteur a précisé, dans la discussion des amendements en commission, que la « mise en œuvre de l’interdiction de retour valable sur tout le territoire européen est un élément essentiel de la politique commune d’immigration. Cette disposition doit être fidèlement transposée, conformément à nos obligations européennes mais aussi constitutionnelles » (cf. Rapp. n° 2814 de M. Mariani, déposé le 16 septembre 2010).
Il nous parait dès lors envisageable de retenir une interprétation souple de l’article L. 612-11 du CESEDA afin de ne pas aussi facilement permettre, via la loi française, de contourner cet objectif pour autant que celle-ci ne heurte pas outre mesure le sens du texte qui en constituerait le support.
Nous avouons, dans ce cadre, avoir quelque peine à admettre, en première intention, qu’un étranger revenu en France après avoir séjourné dans un autre Etat membre où il a déposé une demande de titre soit regardé comme s’étant juridiquement maintenu sur le territoire français comme le prévoit le 1° de cet article. Cela n’est, à la vérité, pas totalement impossible puisque l’obligation de retour – qui régit le séjour irrégulier - peut être considérée comme n’étant pas exécutée tant que l’étranger n’est pas sorti du territoire UE (en ce sens, Civ. 1er, 17 novembre 2021, 20-17.139, au Bull point 5 qui reprend in extenso la directive) d’une part, et d’autre part, l’article R. 613-6 du CESEDA lie le déclenchement de l’IRTF au moment où « il (est) satisfait à son obligation de quitter le territoire le français » dans les conditions prévues par les articles R. 711-1 et R. 711-2 du même code, soit par cette sortie.
Cette interprétation peut cependant souffrir de la critique de la dénaturation du texte législatif mobilisé qui restreint au « territoire français » cette disposition. L’article L. 110-2 du CESEDA limite, en outre, le champ d’application à « l’ensemble du territoire de la République » ce qui ne comprend pas les autres États membres, « sous réserve du droit de l’Union européenne » il est vrai, comme le prévoit l’article L. 110-1. Mais le 5) de l’article 3 de la directive dite retour définit précisément « l’éloignement » comme « le transfert physique hors de l’État membre » au singulier et non « des États membres » au pluriel. La CJUE, dans sa jurisprudence constante reprenant l’architecture protéiforme et complexe de la directive, distingue bien le fait de ne pas avoir respecté la « décision de retour » en se maintenant sur le territoire, de l’obligation qui pèse sur les États membres de ce fait « de prendre toutes les mesures nécessaires pour procéder à l’éloignement de l’intéressé, à savoir (…) au transfert physique (…) hors de l’État membre concerné » (CJUE, 6 décembre 2011, C-329/11 §35 ; 23 avril 2015, C-38/14 §33 ; 2 mars 2022, C-409/20, §44).
Vous voyez donc que le droit national et le droit européen comportent tous deux des définitions dont le périmètre n’est pas identique puisque tantôt il est restreint au territoire national, tantôt élargis au territoire européen. Cependant, le droit européen fait de l’éloignement forcé qui pèse sur l’État une notion au périmètre national.
Il pourrait ainsi être préférable à la réflexion, par une sorte de conciliation, d’envisager que le cas qui nous préoccupe soit plutôt regardé comme celui où l’étranger à « déféré à l’OQTF » au « sens du 3° » du même article. Cette méthode d’interprétation présente l’avantage de limiter la qualification de la situation à ce texte précis qui sert de cadre sans lui donner une portée générale (sur la définition, V. C. Lantero, Le justiciable et le discours du juge, RFDA 2019 p. 682 ; Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1972, p. 105), d’autant que le verbe déférer peut-être compris dans un sens différent que celui d’exécuter qui fait l’objet d’une définition légale et réglementaire par les articles que nous avons cités précédemment.
Et cette interprétation pourrait être en cohérence avec l’approche opportune – non jugée par le CJUE à ce jour sauf erreur - selon laquelle, en cas de sortie du territoire français puis de retour même sans avoir franchi les frontières extérieures, c’est l’interdiction de retour qui prend le relai et fonde les mesures d’exécution forcées telle que l’assignation à résidence, potentiellement pendant un délai plus long que l’OQTF qui ne peut plus servir de base après 3 ans à compter de son édiction6 (en ce sens, TA Lyon, 2 juillet 2021, n°2104908, C+ point 12)7.
Par suite, il nous semble que vous pourrez faire droit à la demande de substitution de base légale présentée par le préfet du Puy-de-Dôme, lequel dispose du même pouvoir d’appréciation et qui ne prive l’intéressé d’aucune garantie.
Sur le contrôle des motifs de nature à justifier le principe et la durée
5. Les dernier moyens nous retiendront moins longtemps. Dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont dispose l’administration pour décider du principe d’une prolongation et en fixer la durée, il doit être tenu compte des mêmes critères que ceux prévus pour la décision initiale, ainsi qu’en dispose le dernier alinéa de l’article L. 612-10 du CESEDA : durée de présence, nature et ancienneté des liens avec la France, circonstance qu’il a défait fait l’objet ou non d’une mesure d’éloignement et menace à l’ordre public que représente sa présence sur le territoire.
Ces critères doivent être examinés et pris en compte mais ils ne sont pas cumulatifs (en ce sens : CE, 17 avril 2015, n°372195, A - Rec. p. 153). Vous exercez un contrôle normal sur les motifs de nature à justifier la prolongation de l'interdiction de retour, tant dans son principe que dans sa durée, lorsqu’ils se rattachent aux critères prévus par la loi (rapp. CE, 12 mars 2012, n°354165, A - Rec. p. 83 ; comp. pour des motifs ne s’y rattachant pas : CE, 9 août 2023, , n°455146, B).
Il ressort des décisions rendues par les juges du fond, qui tiennent compte du caractère dissuasif de ce type de décision, que moins l’intensité et l’ancienneté des liens sont avérées, plus importante est la durée, d’autant que l’intéressé a déjà fait l’objet d’une OQTF qu’il n’a pas intégralement exécutée.
La circonstance qu’il n’a jamais fait l’objet de condamnation pour les faits de vol en réunion, recel, transport d’arme blanche ou incapacitante et usage illicite de stupéfiant pour lesquels il été signalés en octobre 2022 par les autorités de police ne nous semble pas dirimante en soi dès lors qu’il n’en conteste pas vraiment la matérialité et que l’autorité administrative doit tenir compte de l’ensemble des agissements qui lui sont imputable (rapp. sur le principe qui distingue les conditions de la responsabilité pénale de l’appréciation de la menace : CE, 22 avril 2022, n° 455520, B ; pour une formulation lapidaire : CAA Lyon, 9 janvier 2014, n°13LY01605, C).
A supposer même qu’il ne constituerait pas actuellement une menace à l’ordre public, en raison des signalements effectués antérieurement qui paraitraient lointains quoique commis dans les 3 années de présence en France, cette circonstance ne nous paraitrait pas constituer une erreur de nature à affecter l’appréciation globale qu’a porté l’autorité préfectorale sur la situation de M. K. pour prolonger l’IRTF et en fixer la durée, bien que les détails peuvent toujours susciter des discussions.
Par ces motifs, nous concluons au rejet de la requête.
