L'intimé, l’HOPITAL ... a fait l'objet, dans le cadre du programme régional de contrôle de l'année 2008 de l'agence régionale de l'hospitalisation de Rhône-Alpes, d'un contrôle externe de la tarification à l'activité, « dite T2A », portant, pour l’année 2007, sur les groupes homogènes de séjour 8281 et 8298, ainsi que sur les forfaits d'accueil et traitement des urgences. Eu égard aux anomalies de facturation constatées sur des échantillons de 150 dossiers sur 183 pour le groupe homogène de séjour 8281, de 149 dossiers sur 713 pour le groupe homogène de séjour 8298 et de 130 dossiers sur 14 544 pour l’accueil et le traitement des urgences, il a été informé que l’agence régionale de l’hospitalisation de Rhône-Alpes envisageait la prise d’une sanction à son encontre, sur le fondement des dispositions de l’article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, et la commission exécutive de cette agence lui a effectivement infligée une sanction financière d’un montant de 53 940, 25 euros, par une délibération du 9 décembre 2009.

L'HOPITAL ... a contesté cette sanction devant le Tribunal administratif de Lyon et il a obtenu satisfaction par le jugement n° 1000964 du 7 mai 2012, le Tribunal administratif de Lyon ayant considéré, contrairement à ce qu’ont fait ultérieurement les tribunaux administratifs de Bordeaux, par un jugement n° 01001930 du 9 octobre 2012, et de Poitiers, par un jugement n° 1101894 du 22 novembre 2012, que si les dispositions de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale ne font pas obstacle à ce que la sanction prononcée soit déterminée à partir de l’indu constaté sur un échantillon de dossiers, les dispositions de l’article R162-42-10 du même code, prévoyant que le « contrôle peut être réalisé sur la base d’un échantillon tiré au sort. », ne permettaient pas de garantir la représentativité de l’échantillon retenu et, par suite, la proportionnalité de la sanction aux sommes indûment perçues, comme l’exigent les dispositions de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale.

Le requérant, le ministre des affaires sociales et de la santé, conteste cette analyse et il vous demande d’annuler ce jugement et de rejeter la demande de l’HOPITAL ....

Il soutient que c’est à tort que les premiers juges ont retenu que le mécanisme de tirage au sort prévu par les dispositions de l’article R162-42-10 du code de la sécurité sociale ne permettaient pas de répondre à l’exigence de proportionnalité de la sanction prononcée au regard de l’indu constaté, en précisant en outre que le Conseil d’Etat a déjà écarté le moyen tiré de la méconnaissance du principe de proportionnalité des peines par une décision du 7 juin 2010 n° 338531 centre hospitalier de Dieppe.

La qualité du ministre des affaires sociales et de la santé pour faire appel d’un jugement concernant une décision prise par la commission exécutive d’une agence régionale de l’hospitalisation n’est pas totalement évidente, puisque l’agence régionale de santé, qui a succédé à l’agence régionale de l’hospitalisation, est un établissement public administratif, susceptible d’interjeter appel dans les litiges la concernant. Toutefois, le litige portant sur une décision prise au nom de l’Etat, pour la mise en œuvre des politiques sanitaires et médico-sociales que l’Etat lui a confiées, et non sur la gestion des attributions de l’agence régionale de santé elle-même, le ministre nous paraît avoir qualité pour interjeter appel. A défaut, il vous faudrait renvoyer l’affaire pour informer les parties que vous êtes susceptibles de soulever d’office une telle fin de non-recevoir, si vous ne confirmez pas le jugement attaqué, puisqu’il vous est toujours possible de rejeter au fond une requête irrecevable.

Sur le fond du litige, l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur, dispose notamment que le montant de la sanction est fonction du pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues et qu’il est calculé sur la base des recettes annuelles d’assurance maladie de l’établissement ou, si le contrôle porte sur une activité, une prestation en particulier ou des séjours présentant des caractéristiques communes, sur la base des recettes annuelles d’assurance maladie afférentes à cette activité, cette prestation ou ces séjours, dans la limite de 5 % des recettes annuelles d’assurances maladie de l’établissement. Il renvoie à un décret en Conseil d’Etat pour la fixation de ses modalités d’application. Nous retiendrons de ce décret n° 2006-307 du 16 mars 2006, les dispositions de l’article R162-42-10 du code de la sécurité sociale indiquant que « Le contrôle porte sur tout ou partie de l’activité de l’établissement et peut être réalisé sur la base d’un échantillon tiré au sort. » et celles de l’article R162-42-12 qui fixent les limites de montant applicables lorsque le contrôle a porté sur la totalité de l’activité de l’établissement et lorsqu’il a porté sur certaines activités ou prestations en particulier ou sur des séjours présentant des caractéristiques communes. Ces limites sont ainsi fixées à 5 % des recettes annuelles d’assurances maladie afférentes à ces activités, ces prestations ou ces séjours, lorsque le pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues est inférieur ou égal à 2 %, 10 % des recettes annuelles précitées, lorsque le pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues est supérieur à 2 % et inférieur ou égal à 5 %, la progression s’achevant avec un taux de 50 % des recettes annuelles d’assurances maladies afférentes à ces activités, prestations ou séjours, lorsque le pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues est supérieur à 30 %.

Comme l’ont retenu les premiers juges, le recours à un échantillonnage par tirage au sort suivi d’une extrapolation ne peut répondre à l’exigence législative de détermination du montant de la sanction en fonction du pourcentage des sommes indument perçues par rapport aux sommes dues que si l’échantillon retenu est représentatif de l’activité de l’établissement contrôlé.

Il nous semble toutefois que la constitution de groupes homogènes de séjour ou de prestations, comme l’accueil et le traitement des urgences, avec la sélection d’un nombre suffisamment important de dossiers au sein de chacun de ces groupes homogènes permet d’obtenir un résultat représentatif, non pas de l’activité globale de l’établissement contrôlé, mais de l’activité du groupe homogène de séjour ou de prestations en question. Il nous paraît ainsi difficile de considérer que le contrôle de 150 des 183 dossiers du groupe homogène de séjour n° 08281 n’a pas permis d’obtenir des résultats représentatifs pour ce groupe, pour lequel toutes les sommes perçues ont été considérées comme indues. Il appartenait alors à l’HOPITAL ... de faire valoir que c’est à tort que les sommes perçues au titre de ce groupe homogène de séjour ont été regardées comme indues ou de démontrer qu’il y avait parmi les 33 dossiers non contrôlés un ou plusieurs dossiers lui permettant d’établir qu’une partie des sommes perçues était effectivement dues et que l’échantillon retenu n’était donc pas suffisamment représentatif. De même, il nous paraît tout aussi difficile de considérer que le contrôle de 149 dossiers sur 713, soit un contrôle de plus de 20 % des dossiers de ce groupe homogène, ne permettait pas d’aboutir à un résultat représentatif pour ce groupe, où le pourcentage de sommes indûment perçu était également extrêmement élevé, les sommes dues ne s’élevant qu’à 729, 75 euros alors que le montant des sommes payées s’est élevé à 34 933, 47 euros. En revanche, l’administration n’a contrôlé que 130 dossiers sur 14 544 s’agissant du forfait accueil et traitement des urgences, soit moins de 1 % des dossiers. Le nombre de dossiers retenus nous paraît néanmoins suffisant pour parvenir à un résultat représentatif pour cette activité, l’HOPITAL ... ne vous montrant pas qu’un tirage au sort opéré sur une centaine de dossiers différents aurait donné des résultats significativement différents, le pourcentage de surfacturation retenu pour cette activité étant de 2, 9 %, sans commune mesure avec celui obtenu pour les groupes homogènes de séjour contrôlés.

Enfin, il convient de préciser, même si la lettre de l’article R162-42-12 du code de la sécurité sociale laisse penser le contraire, que le montant de la sanction a été déterminé séparément pour chacun des groupes homogènes de séjour concernés et pour l’accueil et le traitement des urgences, de sorte que les pourcentages très importants applicables aux faibles montants d’activités correspondant aux groupes homogènes de séjour n’ont pas entraîné l’application d’un taux de pénalité important pour l’activité d’accueil et de traitement des urgences, pour laquelle le volume d’activité était très important et le pourcentage de surfacturation relativement faible.

Il nous semble donc que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que les dispositions de l’article R162-42-10 autorisant le contrôle par tirage au sort ne répondaient pas à l’exigence législative de proportionnalité de la sanction en fonction du pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues dans les cas où, comme en l’espèce, le contrôle ne porte pas sur l’ensemble de l’activité de l’établissement mais seulement sur certaines activités, prestations ou séjours présentant des caractéristiques communes.

Si vous nous suivez sur ce point, il vous faudra examiner dans le cadre de l’effet dévolutif de l’appel les autres moyens présentés en première instance et en appel pour l’HOPITAL ....

Ce dernier conteste d’abord par voie d’exception la légalité du décret n° 2006-307 du 16 mars 2006 dont sont issues les dispositions litigieuses des articles R162-42-10 et R162-42-12 du code de la sécurité sociale.

Il soutient que la procédure de contrôle sur échantillon, après tirage au sort, prévue par l’article R162-42-10 du code de la sécurité sociale, ne constitue pas une simple modalité d’application de l’article L162-22-18 du même code mais qu’il s’agit d’une variable de calcul de la sanction, ne relevant pas de la compétence du pouvoir réglementaire. Ce moyen nous paraît devoir être écarté, la définition d’une modalité de contrôle ne constituant pas une modalité de calcul de la sanction et, en tout état de cause, le législateur, qui a seulement défini le principe d’une détermination de la sanction en fonction du pourcentage des sommes indûment perçues par rapport aux sommes dues et de l’application de ce pourcentage aux recettes annuelles d’assurances maladie de l’établissement ou de l’activité ou groupe homogène de séjour concerné, avec un plafond égal à 5 % des recettes annuelles d’assurances maladie de l’établissement, a nécessairement renvoyé au pouvoir réglementaire le soin de préciser le surplus des modalités de calcul de la sanction.

Comme nous l’avons déjà indiqué le moyen tiré de ce que le contrôle par échantillon tiré au sort ne permettrait pas d’atteindre l’objectif de proportionnalité fixé par le législateur peut être écarté, dès lors que la représentativité de l’échantillon est garantie par un nombre d’au moins une centaine de dossier au sein d’un groupe homogène de séjour ou d’un ensemble de prestations homogènes. En revanche, l’HOPITAL ... nous paraît fondé à soutenir qu’il est impossible de considérer que le taux d’indu est nécessairement le même sur toute les activités objet du contrôle et que l’article R162-42-12 du code de la sécurité sociale méconnaît l’objectif de proportionnalité de la sanction, en tant qu’il prévoit l’application d’un taux unique pour l’ensemble des activités, prestations ou séjours contrôlés, mais l’HOPITAL ... ne nous paraît pas fondé à exciper de cette illégalité, en l’espèce, l’administration ayant interprété l’article R162-42-12 au regard des dispositions législatives de l’article L162-22-18, qui prévoient une détermination de la sanction par activité, prestation ou séjour, ce qui l’a conduit à appliquer les taux mentionnés à l’article R162-42-12 séparément, pour chaque groupe homogène de séjour et pour l’activité d’accueil et traitement des urgences, conformément aux exigences du législateur.

L’extrapolation du taux de surfacturation constaté sur un échantillon représentatif au sein d’un groupe homogène ne saurait porter atteinte à la présomption d’innocence.

Le moyen tiré de ce que le pourcentage de dossiers contrôlés, soit 2, 77 % des dossiers traités, serait insuffisant pour être représentatif de l’activité de l’établissement nous paraît devoir être écarté, dans la mesure où la sanction ne concerne pas l’ensemble de l’activité de l’établissement mais seulement trois types d’activités et que pour chacun de ces types d’activités l’échantillon retenu a été suffisant pour être représentatif.

Enfin, le moyen tiré de l’absence de prise en compte des sous-facturations dans la détermination des sommes dues et dans celles des sommes indûment perçues n’est pas établi. On voit d’ailleurs mal pour le premier groupe homogène de séjour comment il pourrait y avoir des sous-facturations au sein de ce groupe alors qu’aucune somme n’était due.

Il nous semble donc que le ministre est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé la sanction infligée à l’HOPITAL ..., ce qui vous conduira à rejeter les conclusions présentées pour l’HOPITAL ... au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative en première instance et en appel. Dans les circonstances de l’espèce, nous vous proposons de rejeter les conclusions présentées au même titre pour l’agence régionale de santé de Rhône-Alpes en première instance.

Par ces motifs, nous concluons à l'annulation du jugement attaqué, au rejet des conclusions présentées pour l'HOPITAL …, en première instance et en appel, et au rejet des conclusions présentées au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative pour l'Agence régionale de santé Rhône-Alpes en première instance.