Le présent litige vous soumet la question intéressante de l’éventuelle soumission au droit de la consommation d’un contrat conclu entre un étudiant et un établissement d’enseignement supérieur technique privé. Il intervient dans un contexte plus global de vérification, par les services de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), des pratiques commerciales des établissements d’enseignement privé supérieur : plus de 56 % des 80 établissements ainsi contrôlés en 2020 se sont avérés être en anomalie sur au moins un des points de la réglementation1 et ont donné lieu à avertissement, injonction ou procès-verbaux pénaux1.
La décision que conteste aujourd’hui devant vous la société anonyme Early Makers Group (EMG) est en l’occurrence une mesure d’injonction de cesser tout agissement illicite qui lui a été notifiée par un inspecteur de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de la consommation, lequel relève du Livre V du code de la consommation « Pouvoirs d’enquêtes et suites données aux contrôles »- chapitre II « Pouvoirs d’enquête » - Titre II « Mesures consécutives aux contrôles » et chapitre 1 « Mesures de police administratives ». Ce qui vous conduira à vous prononcer en tant que juge de l’excès de pouvoir.
La société anonyme Early Makers Group (EMG), holding constituée et immatriculée le 24 août 2018 au registre du commerce et des sociétés et ayant pour objet de développer, gérer et d’organiser l’ensemble des activités d’enseignement du management tout au long de la vie, de recherche et de diffusion des connaissances, organisé sous l’appellation « EMLyon business school », assure depuis 2019 la gestion de cet établissement, jusque-là reconnu par l’Etat comme école technique privée au sens de l’article L. 443-2 du code de l’éducation, et habilité en conséquence à délivrer plusieurs diplômes d’études supérieures2. A la suite de deux signalements adressés à la direction départementale de la protection des populations du Rhône par deux étudiants souhaitant annuler leur inscription effectuée en ligne à une formation dispensée par l’EMLyon, sans pouvoir obtenir le remboursement de leurs frais d’inscription, un contrôle a en effet été mené par la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes qui a, par la décision attaquée du 29 juin 2021, enjoint à la SA Early Makers Group, d’indiquer aux étudiants consommateurs qui s’inscrivent à une formation délivrée par l’EMLyon business school, dans le cadre d’une souscription entièrement effectuée à distance, notamment sur internet, qu’ils disposent d’un droit de rétractation de quatorze jours à compter de la conclusion du contrat conformément aux articles L. 221-5 et L. 221-18 du code de la consommation, et de permettre effectivement à ces étudiants consommateurs de faire usage de ce droit à compter de leur inscription, et le cas échéant, leur rembourser toute somme versée d’avance conformément aux dispositions de l’article L. 221-24 du même code.
L’examen des moyens invoqués par la société requérante vous conduiront à un raisonnement en deux temps : 1) sur l’erreur de droit d’abord : le régime juridique applicable à l’organisme gestionnaire de l’EMLyon exclut-il par principe l’application du droit de la consommation ? 2) dans la négative, vous devrez vous prononcer la qualification juridique : le process d’inscription en ligne mis en place par la société requérante matérialise- t-il en l’espèce une relation professionnel/consommateur relevant du champ d’application du droit de la consommation et plus particulièrement méconnaît-t- il, dans ses modalités de mise en œuvre, le droit au délai de rétractation reconnu au consommateur dans le cadre d’une vente à distance ?
Le régime juridique applicable à l’organisme gestionnaire de l’EMLyon exclut-il par principe l’application du droit de la consommation ?
L’« école supérieure de commerce de Lyon », a été créé en 1872 sous le patronage de la chambre de commerce de Lyon sous la forme d’une société anonyme, qui a perduré jusqu’en 1962, date de création de l’AESCRA, association à but non lucratif régie par la loi du 1er juillet 1901 qui en a repris l’activité. Son nom a été modifié pour devenir EMLyon business school. Elle était gérée par la CCI qui disposait de la majorité des voix au sein des organes de gouvernance de l’association jusqu’à la transformation juridique de l’école en 2019 (…) avec la création de la Société EMG, société anonyme à directoire et conseil de surveillance, qui constitue, aujourd’hui, le support juridique de l’EMLyon3, et dont la CCI de Lyon –Saint-Etienne-Roanne est l’actionnaire majoritaire.
Il est donc constant qu’à la date de la décision attaquée, l’EMLyon est gérée par une société privée, la SA EMG, et délivre des diplômes reconnus par l’Etat4 dans le cadre de la formation. L’article L. 711-17 du code de commerce précise d’ailleurs que « Les établissements d’enseignement supérieur consulaire sont des personnes morales de droit privé régies par les dispositions applicables aux sociétés anonymes ».
Vous le savez en effet, la jurisprudence admet depuis sa décision CE Assemblée du 13 mai 1938, n° 57302 Caisse primaire aide et protection qu’une personne privée puisse gérer une activité d’intérêt général en dehors du système de la concession. Si les décisions qui émanent de personnes privées, en principe, ne relèvent pas de la compétence de la juridiction administrative, il existe toutefois des exceptions. Il en va ainsi, lorsque la décision contestée émane d’un organisme chargé d’une mission de service public dès lors que cette mission implique l’exercice de prérogatives de puissance publique (CE Assemblée, 31 juillet 1942, Recueil Lebon, p. 239 ; CE Section, 13 janvier 1961, Recueil Lebon, p. 38 ; pour une hypothèse contraire CE, 17 février 1992, n°73230, société Textron Recueil Lebon p. 66).
Il est donc exact, ainsi que le fait valoir la société requérante, que la SA Early Makers Group exerce, dans le cadre de son activité de formation initiale et continue incluant la délivrance de diplômes reconnus par l’Etat, une mission de service public administratif (SPA), qui place à ce titre les usagers du service public dans une situation légale et réglementaire de droit public (voir en ce sens CAA Lyon n°19LY02161 s’agissant d’un refus d’attribution de diplôme de l’établissement d’enseignement supérieur consulaire GEM ou encore TA de Rouen, n°2003672 ; CAA Lyon, n° 06LY02212-06LY02218 s’agissant des décisions relatives à l’attribution du diplôme d’ingénieur reconnu par l’Etat de l’Ecole supérieure de chimie, physique, électronique de Lyon).
La société requérante en déduit que l’ensemble des actes de l’établissement relève alors, par principe, du régime de droit public, en se fondant sur un arrêt du Tribunal des conflits du 26 juin 2006 n°3522 qui a jugé que « Les établissements d’enseignement technique que peuvent créer ces chambres en vertu de l’article 14 de la loi du 9 avril 1898 n’ont pas le caractère de services publics industriels et commerciaux. La circonstance que l’article 10 alinéa 4 de la loi du 25 juillet 1919, aujourd’hui repris à l’article L. 443-1 du code de l’éducation, aient soumis ces derniers, en ce qui concerne les conditions de leur création et de leur fonctionnement, au même régime que les établissements privés d’enseignement technique n’est pas de nature à les soumettre à un régime de droit privé ».
Cet arrêt ne nous semble toutefois pas devoir être lu au-delà de la question qu’il tranche, à savoir celle de la compétence du juge administratif lorsque la CCI est mise en cause à raison de l’activité de l’un de ses établissements d’enseignement au regard notamment des dispositions de l’article L. 433-1 du code de l’éducation. A fortiori, la CCI n’est plus aujourd’hui que l’actionnaire majoritaire de la société EMG, qui est une société anonyme, et la circonstance que l’école ait été créée par une CCI n’emporte pas, selon nous, de jure, l’application d’un régime de droit public (ainsi que l’ont rappelé nos collègues du TA de Grenoble dans un jugement n° 1801059 « en ce qui concerne les actes d’une personne morale qui a changé de nature : il convient de se déterminer au regard du régime juridique qui gouvernait les actes en cause au moment où ils sont intervenus (…). » ; v. également CAA de Lyon n°19LY02161 s’agissant d’un établissement d’enseignement consulaire devenu personne morale de droit privé : la cour a retenu sa compétence au motif que les actes en litige de refus d’attribution du diplôme « rattachent à une mission de service public administratif et qui comportent l’exercice de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative. » ; enfin TA de Versailles n° 1700305 qui juge s’agissant de l’Ecole des Hautes Etudes Commerciales (HEC), qui bénéficie du statut d’établissement supérieur consulaire, que la sanction disciplinaire d’exclusion définitive prise à l’encontre d’un élève ne constitue pas un acte administratif relevant de la compétence de la juridiction administrative).
D’ailleurs, un contrat conclu entre deux personnes privées est, en principe, un contrat de droit privé (TC, 3 mars 1969, société interprofessionnelle du lait et de ses dérivés « Interlait », p. 682) sans qu’ait d’incidence le fait qu’il ait pour objet la mise en œuvre d’une mission de service public administratif (CE Section, 15 mai 1991, n° 124067 association « Girondins de Bordeaux Football Club », p.180). Le contrat unissant un établissement d’enseignement privé, personne privée, à un étudiant, autre personne privée, est donc bien un contrat privé.
Le raisonnement de la société requérante consistant à exclure, par principe, l’existence d’un lien juridique autre que celui plaçant l’étudiant dans une situation légale et réglementaire vis-à-vis de l’EMLyon nous semble donc non seulement juridiquement inexact mais également non réaliste. Il est en effet des services publics qui assurent des prestations dans des conditions exactement similaires à celles d’une entreprise privée et dont l’usager se trouve bien dans la situation d’un consommateur.
La décision de Section du Conseil d’Etat n° 221458 du 11 juillet 2001 illustre l’évolution en ce sens de la jurisprudence puisqu’il est jugé que les clauses réglementaires d'un contrat d'abonnement d'eau, qui assure l’exécution du service public, sont soumises à la législation des clauses abusives, alors même, ainsi que le souligne Mme Bergeal dans ses conclusions sous cette affaire, que « La doctrine, en général, ne voyait pas l’intérêt de l’application du droit de la consommation aux services publics. Elle soulignait, en particulier, que les bénéficiaires des services publics sont moins des consommateurs que des usagers, soumis à des avantages et à des sujétions particulières, que ceux-ci étaient dans une situation réglementaire et signaient rarement leurs contrats d’abonnement. Elle doutait, enfin, de l’intérêt d’une telle solution, en soulignant que la liberté contractuelle était très encadrée par les règles du droit public, notamment celles issues du respect des principes d’égalité, de continuité, d’adaptation et de tarification et que les consommateurs n’avaient donc pas besoin de cette protection législative supplémentaire contre les abus du professionnel ».
Enfin, l’article L. 224-103 du code de la consommation renvoie au code de l’éducation concernant « Les règles relatives à l'enseignement privé à distance », ce qui n’exclut donc pas par principe du champ d’application du code de la consommation les activités, comme en l’espèce, d’enseignement privé en présentiel.
La jurisprudence, tant judicaire qu’administrative, n’exclut plus aujourd’hui l’application du droit de la consommation aux services publics, lorsqu’il apparaît que la personne gestionnaire du service public réalise effectivement des actes de commerce de l’article L. 121-1 du code de commerce et se comporte comme un professionnel vis à vis d’un consommateur.
Qu’en est-il en l’espèce ?
Nous en venons au second temps du raisonnement consistant à qualifier les faits au regard du manquement au droit au respect du délai de rétractation reconnu au consommateur part le droit de la consommation.
Pour qu’il y ait application du droit de la consommation, il faut, au sens de la directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, et du code de la consommation, une activité économique d’un professionnel à destination d’un consommateur.
En premier lieu, vous relèverez que tant les personnes privées, comme en l’espèce la SA EMG, que publiques, sont visées dans la définition que donnent la directive et le code de la consommation du « professionnel ».
En deuxième lieu, l’article L. 110-1 du code de commerce précise que « La loi répute actes de commerce : (…) 6° Toute entreprise de fournitures (…) ». L’objet du processus litigieux est bien de fournir une prestation de formation, puisqu’il s’agit de permettre le dépôt des candidatures des étudiants en vue de bénéficier d’une formation diplômante dispensée en présentiel par l’EMLyon. Et le secteur de la formation n’est pas au nombre des services que la directive exclut de son champ d’application de manière exhaustive à son article 3-3).
Cette prestation est bien fournie à titre onéreux, en contrepartie du règlement, par l’étudiant, après le premier paiement en ligne de dépôt de candidature variant de 100 à 140 euros selon les formations, suivi en cas d’admission de la candidature, d’un deuxième paiement en ligne correspondant aux droits d’inscription d’un montant allant de 800 euros pour les prépas à 3500 euros pour les autres formations, et du paiement des droits de scolarité, d’un montant de 11 500 euros à 47 000 euros, devant intervenir avant le 31 août de chaque année académique. Vous relèverez d’ailleurs que la SA EMG ne perçoit aucune subvention publique mais est majoritairement financée par des fonds privés, en particulier par les frais de scolarité, et a ouvert son capital à un fonds d’investissement.
En dernier lieu, l’étudiant se situe ici en position de consommateur tel que défini par la directive du 25 octobre 2011.
A ce stade, il nous semble donc bien que la société requérante agit dans le cadre de son activité économique lorsqu’elle propose aux étudiants, en contrepartie du paiement de droits d’inscription et de frais de scolarité, le suivi une formation diplômante. Elle doit en conséquence être regardée comme réalisant des actes de commerce au sens du 6° de l’article L. 121-1 et L. 110-1 du code de commerce et a ainsi la qualité de « professionnel » au sens du 2) de l’article 2 de la directive du 25 octobre 2011 et des articles préliminaires et de l’article L. 221-1 du code de la consommation, pris pour la transposition de cette directive (v. sur ce raisonnement appliqué à une association à but lucratif CAA Lyon n°18LY01885).
Vous devrez en outre, et nous en arrivons au cœur du litige, vous assurer que le process d’inscription en ligne mis en place dans le cadre de sa démarche commerciale relève bien du champ de l’article L. 221-18 du code de la consommation, qui impose le respect du délai de rétractation du consommateur, dont le non-respect a motivé l’injonction contestée.
L’article L. 221-5 de ce code impose, « préalablement à la conclusion d'un contrat de vente ou de fourniture de services », la communication par le professionnel au consommateur, « de manière lisible et compréhensible », « 2° Lorsque le droit de rétractation existe, les conditions, le délai et les modalités d'exercice de ce droit ainsi que le formulaire type de rétractation (…) ». L’article L. 221-18 du même code prévoit justement, pour les contrats conclus à distance, un délai de quatorze jours.
En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, il y a bien selon nous l’existence d’un rapport contractuel au sens de l’article 1113 du code civil lorsque l’étudiant, pré-admis, accepte de payer les frais d’inscription en vue de bénéficier d’une formation, moyennant un prix, qui, certes est fixé unilatéralement par l’établissement, mais en amont, et ne saurait, compte tenu des montants réclamés, être regardé comme donnant uniquement droit à s’inscrire dans l’enseignement supérieur (sur la différence avec la notion de tarif d’une redevance pour service rendu dans le cadre d’un EPA cf. CE Assemblée, 21 novembre 1958, syndicat national des transporteurs aériens, n° 30693 33969, p. 572 ; CE, Assemblée, 10 juillet 1996, société Direct Mail Promotion et autres, n°s 168702 et autres, p. 277 ; CE, Assemblée, 16 juillet 2007, syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital, n°s 293229 293254, p. 349). Il est d’ailleurs bien indiqué dans les formulaires d’inscription produits à l’instance qu’en cochant la case « déclare/confirme ma décision d’intégrer le programme… », l’étudiant « acquitte les frais d’inscription non remboursables ».
Ainsi, il y a bien un « contrat de service » au sens de la directive qui le définit comme « tout contrat de vente en vertu duquel le professionnel fournit ou s’engage à fournir un service au consommateur et le consommateur paye ou s'engage à payer le prix de celui-ci ».
En deuxième lieu, vous pourrez qualifier ce contrat de « vente à distance » au sens de l’article L. 221-1 du code de la consommation, laquelle suppose un recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat. En effet, il ressort des termes du procès-verbal de déclaration du 3 septembre 2020 confirmés par les étudiants ayant porté réclamation auprès de l’administration, que le processus d’inscription des étudiants se fait en ligne et est donc entièrement dématérialisé, les étudiants ayant certes la possibilité de contacter par courriel ou téléphone des conseillers (rubrique Contacts).
Si la société requérante évoque que certaines procédures d’inscription impliquent notamment des oraux de étudiants candidats devant un jury, dans le cadre de processus de sélection, elle ne l’établit pas. En tout état de cause, une telle hypothèse a été explicitement exclue de l’injonction prononcée qui précise à cet égard qu’elle « s’applique dès lors que l’oral n’a pas eu lieu pour une raison ou pour une autre, ou s’il a lieu postérieurement à l’engagement de l’étudiant. »
Vous constaterez donc l’existence d’un contrat de vente à distance conclu entre la SA EMG en qualité de professionnel avec l’étudiant (en qualité de consommateur) ayant réglé ses frais d’inscription pour bénéficier d’une formation.
Par suite, la SA EMG est bien soumise à l’obligation d’informer et de respecter le délai de rétractation de quatorze jours requis par les dispositions des articles L. 221-5 et L. 221-18 du code de la consommation, les contrats relatifs à l’enseignement ou à la formation ne relevant pas des contrats de vente à distance expressément exclus de leur champ d’application par l’article L. 221- 28 du même code (transposant l’article 16 de la directive).
La matérialité du manquement n’est pas sérieusement contestée puisque la société EMG indique sur les formulaires d’inscription à l’EMLyon que les étudiants ne peuvent pas être remboursés de leur frais d’inscription, sans mentionner l’existence du délai de rétractation de quatorze jours prévu par l’article L. 221-18 du code de consommation.
Or, ce droit vise à permettre au consommateur à distance un délai de réflexion préalable à tout engagement leur permettant d’y renoncer, quel que soit le motif. Il est d’autant plus justifié en l’espèce, ainsi que le fait valoir la défense, que la période d’inscription auprès d’EMLyon est ouverte puis close avant que les étudiants n’aient les réponses pour intégrer HEC ou d’autres écoles de commerce.
Nous vous invitons donc à confirmer la légalité de l’injonction adressée le 29 juin 2021 à la SA EMG tendant à respecter son obligation d’information, de respect du délai de rétractation et le cas échéant, de remboursement des frais d’inscription versés par l’étudiant qui décide, dans le délai requis, d’annuler son inscription.
S’il fallait encore vous convaincre de l’application de ces dispositions du droit de la consommation aux faits de l’espèce, vous constaterez que cette problématique de remboursement des frais d’inscription et/ou de scolarité au sein des établissements d’enseignement privés a été soumise à la Cour de cassation s’agissant d’un établissement d’enseignement privé lyonnais (Cour de cassation, 1ère ch. civ. 13 décembre 2012, pourvoi n°11-27.766 Bull. 2012, I, n°260) : cet arrêt qualifie les étudiants de consommateurs protégés par le code de la consommation dans le cadre des contrats qu’ils concluent avec des établissements d’enseignement privé, rappelle les obligations précontractuelles d’information de l’établissement scolaire privé en tant que prestataire de services et reconnaît le caractère abusif de la clause du contrat prévoyant que le prix de la scolarité annuelle constitue un forfait intégralement dû dès la conclusion du contrat sans permettre sa résiliation par le consommateur « pour un motif légitime et impérieux » et le dispenser ainsi partiellement du règlement de la formation.
Et si la société requérante se prévaut de cinq ordonnances rendues par le Tribunal judiciaire de Lyon le 13 octobre 2022 qui s’est déclaré incompétent pour statuer sur des litiges opposant l’EMLyon à certains étudiants qui demandaient le remboursement d’une partie de leurs frais de scolarité en raison de la crise sanitaire ayant conduit à ce qu’un semestre initialement prévu à Shanghai se déroule finalement en distanciel, au motif, après avoir retenu le caractère de service public géré par une personne privée, que « l’EMLyon fixe unilatéralement le tarif accordant le droit d’accès au service de l’enseignement supérieur. En effet la convention financière (…) établit de sa propre autorité le montant de la scolarité sans consulter les étudiants. (…) Cette fixation unilatérale (…) s’analyse comme une prérogative de puissance publique en conséquence de quoi la convention financière de scolarité est un acte administratif soumis à la compétence du juge administratif. Les étudiants usagers du service public accèdent par le paiement des frais de scolarité au service public de l’enseignement supérieur et sont liés à l’EMLyon par une relation de nature administrative excluant par la même occasion l’application du droit de la consommation relevant du droit privé, le raisonnement ici tenu par le juge judiciaire, ne nous convainc pas pour les motifs précédemment exposés, et est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation (v. également Cour de Cassation, 1ère chambre civ., 12 mai 2016, pourvoi n° 15-15.471 qui statue au fond sur un litige opposant un étudiant à un établissement privé d’enseignement supérieur concernant le remboursement de frais de scolarité).
Par ces motifs, nous concluons au rejet de la requête.
