Comme nous le savons, l’Etat tient, en ce domaine, sa compétence des dispositions des articles L422-2 et R422-2 du Code de l’Urbanisme.
Pour ce projet, l’enquête publique s’est déroulée du 11 juin au 12 juillet 2008 et a abouti à un avis favorable de la Commission d’Enquête en date du 15 mai 2008.
Le principal motif de refus du Préfet de la Côte d’Or, recouvre l’atteinte au caractère des lieux environnants, aux monuments historiques, aux sites et paysages naturels ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales, sur le fondement des dispositions de l’article R.111-21 du Code de l’Urbanisme.
Le Préfet a en effet relevé le caractère très ouvert du paysage, sa remarquable unité paysagère, avec notamment la présence, à proximité, de deux sites classés, celui de la Montagne des Trois Croix – situé à 7, 5 km – qui offre un panorama à 360°, et celui, encore plus proche – à 2, 5 km – du Cirque du Bout du Monde, que l’arrêté préfectoral qualifie de paysage « sublime et pittoresque ».
L’attrait touristique de la région a également été intégré dans la motivation préfectorale, ainsi que l’effet de cumul que produirait ce projet avec celui – déjà autorisé – des Portes de la Côte d’Or, notamment à l’égard de l’impact visuel à partir du site classé de la Montagne des Trois Croix, cet impact étant doublé, passant d’une emprise de 15° à une emprise de 30°.
Selon le Préfet de la Côte d’Or, ce projet produirait une altération rédhibitoire des lieux, modifiant profondément son ambiance et dénaturant son caractère naturel qui en fait tout son attrait.
Deux autres motifs de refus, moins développés, figurent dans l’arrêté préfectoral du 7 août 2009, celui de la création d’une « urbanisation dispersée », au sens de l’article R111-14 du Code de l’Urbanisme, et celui de l’insuffisance de l’étude d’impact, au regard des dispositions de l’article R122-3 du Code de l’Environnement, malgré une demande de complément par le service instructeur, insuffisance au niveau de l’analyse du paysage et des milieux naturels.
Face à ce refus, la SAS LES VENTS PICARDS s’est pourvue devant la juridiction administrative à fin de tenter d’en obtenir l’infirmation.
Mais, par jugement n° 0902318 du 7 avril 2011, la 1ère chambre du Tribunal Administratif de Dijon a confirmé la légalité de la décision préfectorale.
Sur l’application par le Préfet de la Côte d’Or des dispositions de l’article R111-21 du Code de l’Urbanisme, les premiers juges ont d’abord écarté les deux erreurs de droit qui étaient soutenues par la requérante :
- la motivation incidente de l’arrêté préfectoral sur l’attrait touristique de la région et la présence de nombreux chemins de randonnées a été analysée dans le jugement non pas comme l’ajout illégal d’un critère ne figurant pas parmi ceux pris en compte au titre des dispositions de l’article R.111-21 mais comme un développement de l’intérêt paysager ;
- et il a aussi été considéré que le Préfet devait, en raison de la situation de co-vibilité par rapport au projet, notamment en ce qui concerne la Montagne des Trois Croix, prendre en compte l’effet de cumul avec le parc éolien autorisé des Portes de la Côte d’Or.
Malgré le nombre limité d’éoliennes qu’il est prévu d’implanter, les premiers juges ont établi que l’impact visuel à partir du site classé de la Montagne des Trois Croix et à partir des abords du site classé du Cirque du Bout du Monde – abords qui sont inclus dans le périmètre classé du site – constituait bien une atteinte au sens des dispositions de l’article R.111-21 du Code de l’Urbanisme et qu’il ne pouvait être reproché au Préfet de la Côte d’Or une erreur d’appréciation à cet égard.
Sur l’application par le Préfet de la Côte d’Or des dispositions de l’article R111-14 a) du Code de l’Urbanisme, les premiers juges ont rappelé que ces dispositions s’appliquaient à tout projet de construction – éoliennes comprises – et que leur invocation n’était donc pas constitutive d’une erreur de droit.
Enfin sur les insuffisances, relevées par le Préfet de la Côte d’Or, de l’étude d’impact, les juges du premier ressort ont estimé que, sur le fondement des dispositions des articles R122-2 et R122-3 du Code de l’Environnement, le Préfet pouvait non seulement relever des insuffisances mais qu’en outre une demande de complément ne pouvait préjuger de la décision qui serait prise à l’issue de la procédure, et qu’au cas d’espèce, l’étude d’impact complémentaire n’avait pas permis de combler la fiabilité relative des photomontages et les lacunes de l’analyse paysagère, notamment en ce qui concerne l’impact du projet sur les abords du Cirque du Bout du Monde.
Ce jugement est donc aujourd’hui contesté devant votre Cour par la SAS LES VENTS PICARDS.
La requête d’appel contient de longs préliminaires à la discussion proprement dite, consacrés au dispositif législatif et réglementaire relatif au développement de l’énergie éolienne et aux engagements de l’Etat dans ce domaine. Malgré leur intérêt, ils ne sauraient conditionner l’analyse juridique du contentieux au regard des dispositions du droit de l’urbanisme et de l’environnement.
La discussion proprement contentieuse débute par la contestation, sous deux aspects, de la régularité du jugement du 7 avril 2011.
Selon la requérante, cette régularité serait d’abord affectée par l’impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de répliquer à la production, par les services de l’Etat, à la demande du Tribunal Administratif de Dijon, de l’étude d’impact complémentaire qui avait été exigée au cours de l’instruction de la demande de permis de construire, cette production lui ayant été transmise tardivement et la clôture de l’instruction étant intervenue avant qu’elle ne puisse répondre, sauf par une note en délibéré après l’audience.
A notre sens cette critique engage un faux débat à partir de deux photomontages en noir et blanc figurant à la fin de l’étude complémentaire reçue par le Tribunal à sa demande. Car la fiabilité relative des photomontages – qui est une critique récurrente dans les contentieux visant les éoliennes – et une critique souvent fondée – ne se limitait évidemment pas à ces deux photomontages en noir et blanc – dont les versions couleurs ne sont d’ailleurs pas plus éclairantes – mais visait, globalement, l’ensemble des photomontages, auxquels il est généralement reproché de minimiser l’impact des éoliennes. Il ne s’agit donc pas seulement d’un simple problème de reprographie…Ainsi, plus de contradictoire pour éclaircir – c’est le moment de le dire – les deux photomontages en question, ne pouvait influer de manière décisive sur une critique de fond plus générale.
La régularité du jugement du 7 avril 2011 serait ensuite affectée par une omission à statuer, celle relative à un moyen nouveau, développé par la requérante dans sa note en délibéré produite devant les juges de première instance, fondé sur des dispositions du Code de l’Urbanisme qui étaient déjà invoquées – celles de l’article R111-14 – mais orienté vers l’erreur d’appréciation et non sur l’erreur de droit soutenue dans la demande de première instance.
Les premiers juges n’ont effectivement statué que sur l’erreur de droit.
Pour autant, il ne nous semble pas que votre Cour puisse relever, en la circonstance, une omission à statuer, dans la mesure où la nouvelle critique développée à partir de l’article R111-14 a été présentée dans une note en délibéré et qu’il aurait fallu – au regard de la jurisprudence Conseil d’Etat n° 236125 Epoux L. du 12 juillet 2002) – que la requérante puisse se prévaloir devant les premiers juges, pour contraindre ces derniers à rouvrir l’instruction, soit d’une circonstance de fait dont elle n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et que le Tribunal ne pouvait ignorer, soit d’une circonstance de droit nouvelle ou devant être relevée d’office, ce qui, en l’occurrence, n’était pas le cas.
Sur le fond de l’affaire, votre Cour sera d’abord confrontée au motif de refus fondé sur l’insuffisance de l’étude d’impact, à l’endroit duquel la requérante développe une critique selon laquelle les services de l’Etat n’auraient pu, sauf à commettre une erreur de droit et entacher l’enquête publique d’un vice de procédure, soumettre à enquête publique un dossier comportant une étude d’impact présentant des insuffisances.
Le texte de l’article R122-2 du Code de l’Environnement, qui prévoit la possibilité, pour l’autorité compétente, de faire compléter le dossier de demande d’autorisation et qui ajoute que ces demandes de compléments « ne préjugent pas de la décision qui sera prise à l’issue de la procédure d’instruction », laissent assez clairement entendre que malgré la constatation d’insuffisances et des demandes de complément, l’insuffisance peut subsister et peut être finalement relevée.
En réalité, pour tenter d’avancer au travers d’une jurisprudence nuancée sur la possibilité d’opposer un refus à partir d’un dossier incomplet, il faut sûrement distinguer entre les demandes de complément qui concernent des pièces « formelles », lesquelles doivent – en tant que telles – figurer au dossier, et les demandes de complément qui concernent des contenus jugés insuffisants. Si l’on peut exiger des autorités compétentes de demander les pièces « formelles », la même obligation ne peut se concevoir à l’égard de contenus dont l’insuffisance peut subsister, malgré des demandes – facultatives dans cette hypothèse – de compléments.
Sur cette distinction vous pourrez vous reporter à la décision du Conseil d’Etat n° 15323 du 21 janvier 1981 SCI CHEZY BINEAU.
Ainsi, la circonstance que le Préfet de la Côte d’Or ait laissé se dérouler l’enquête publique alors qu’il a finalement considéré que l’étude d’impact était, sous certains aspects, insuffisante, ne constitue ni une erreur de droit, ni un vice de procédure affectant l’enquête publique, si tant est qu’une telle erreur de procédure puisse être relevée s’agissant d’un refus de permis de construire…
Quant à la réalité de cette insuffisance, reprochée par le Préfet de la Côte d’Or, elle vise essentiellement les aspects paysagers, et plus précisément encore l’impact au regard des deux sites naturels classés que sont la Montagne des Trois Croix et le Cirque du Bout du Monde.
Et effectivement, l’étude d’impact et son complément comportent tout de même des lacunes à cet égard, tant par les photomontages que par les commentaires concernant les impacts sur ces deux sites, qui se trouvent à proximité du projet malgré ce qui en est dit, la grande hauteur des éoliennes constituant évidemment un facteur aggravant.
Pour la Montagne des Trois Croix, l’étude initiale s’est contentée de relever la distance entre le site et le projet, et l’étude complémentaire y a ajouté deux photomontages… mais la requérante ne dément pas vraiment l’affirmation du Préfet selon laquelle l’angle de vision sur les éoliennes sera – par association avec l’autre parc éolien autorisé – doublé, passant de 15° à 30°, alors que l’intérêt du panorama depuis ce site est son ouverture à 360°…
Pour le Cirque du Bout du Monde, encore plus proche du projet, l’insuffisance nous paraît encore plus évidente, l’étude d’impact indiquant – en analysant la situation depuis le fond du cirque – ce qui est un point de vue pour le moins subjectif – que ce site est « totalement isolé visuellement des éoliennes »…alors que la partie haute du cirque est également incluse dans le classement… L’étude complémentaire a produit un photomontage réalisé à partir d’une photographie prise à contre-jour dont la subjectivité, pour ne pas dire plus, rivalise avec l’obscurité du fond du Cirque…
Bref, nous pensons, comme vous l’avez compris, que les insuffisances de l’étude d’impact et de l’étude complémentaire relevées par le Préfet de la Côte d’Or sont avérées et pouvaient constituer un motif de refus.
Des insuffisances de l’étude d’impact nous pouvons passer aisément au motif de refus tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R111-21 du Code de l’Urbanisme, qui, comme nous l’avons dit, est le motif principal.
Comme dans d’autres contentieux d’éoliennes dont votre Cour a eu à connaître, la SAS LES VENTS PICARDS voudrait vous convaincre, à partir d’une jurisprudence de la Cour Administrative d’Appel de Marseille qui a déjà été évoquée devant vous, que les dispositions du Code de l’Urbanisme dont a fait application le Préfet devraient – pour le contentieux des éoliennes – relever d’une autre approche que celle qui a été jusqu’alors pratiquée, une forme de bilan coût/avantages…
Pourtant, comme nous avons déjà eu l’occasion de le dire, la nécessaire prise en compte des éoliennes en tant que productrices d’énergie renouvelable, ne saurait – s’agissant de constructions devant être autorisées – les affranchir du respect du droit de l’urbanisme en vigueur, dont les dispositions de l’article R111-21 font partie… Or, ces dispositions nous paraissent suffisamment claires sur les critères à prendre en compte.
Vous pourrez relativiser la jurisprudence de la Cour de Marseille en vous référant à l’arrêt rendu par la Cour Administrative d’Appel de Douai le 13 mars 2008 sous le n° 06DA01593 PRESERVONS NOTRE CAMPAGNE DU SUD ARTOIS.
Dans ses écrits les plus récents, la requérante revient sur cette approche en tentant une exception d’inconstitutionnalité au regard des stipulations de l’article 6 de la Charte de l’Environnement de 2004 à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence et une exception d’illégalité au regard des dispositions de l’article L110 du Code de l’Urbanisme.
Toutefois, la Charte de l’Environnement ne saurait avoir pour effet de neutraliser les dispositions législatives antérieures à son entrée en vigueur et qui seraient incompatibles avec elle (Conseil d’Etat n° 282456 du 19 juin 2006 ASSOCIATION EAU ET RIVIERE DE BRETAGNE), et les dispositions de l’article L110 du Code de l’Urbanisme ne sauraient avoir pour effet d’autoriser un projet qui bien que présentant un intérêt économique et environnemental constituerait une atteinte au site et au paysage au sens des dispositions de l’article R111-21 du Code de l’Urbanisme.
Etrangement, alors que la SAS LES VENTS PICARDS plaide en faveur d’un contrôle plus ouvert et plus global prenant en compte des critères qui ne figurent pas dans les dispositions de l’article R.111-21 du Code de l’Urbanisme, elle s’étonne pourtant que le Préfet de la Côte d’Or ait pu faire référence à l’attrait touristique de la région et à la présence de nombreux chemins de randonnée…
Quoiqu’il en soit, comme les premiers juges l’ont précisé, il s’agit là d’un développement confortant l’intérêt des paysages.
Sur l’appréciation elle-même nous partageons l’analyse du Préfet de la Côte d’Or, car si l’atteinte paraît moins marquée à l’égard de la Montagne des Trois Croix – qui offre assurément un panorama remarquable en raison de son ouverture totalement circulaire sur un paysage rural très préservé et très caractéristique de l’arrière Côte de Beaune – la grande proximité du projet avec le Cirque du Bout du Monde permet, à notre sens, de relever une atteinte caractérisée.
La « reculée jurassienne » qui forme ce Cirque constitue non seulement une particularité géologique mais aussi une particularité paysagère. Ce sont ces particularités qui ont donné lieu au classement qui, désormais, le protège. Et certains photomontages produits dans le cadre de la procédure d’appel établissent nettement la co-visibilité ainsi que l’effet de domination voire d’écrasement des éoliennes sur les abords du Cirque, un effet que la jurisprudence censure par application des dispositions de l’article R111-21 du Code de l’Urbanisme : voyez par exemple Cour Administrative d’Appel de Nancy n° 10NC01414 du 9 juin 2011 SOCIETE ELSAM FRANCE.
Le dernier motif de refus retenu par le Préfet de la Côte d’Or, édicté sur le fondement de l’article R111-14 a) du Code de l’Urbanisme, lequel permet, en secteur non urbanisé, de refuser un projet qui serait de nature à favoriser une urbanisation dispersée incompatible avec la vocation des espaces naturels, peut effectivement s’appliquer aux éoliennes, qui constituent une forme d’urbanisation : Conseil d’Etat n° 311840 du 16 juin 2010 M.L.. Cela dit, les choses ne sont pas simples, car les éoliennes étant incompatibles avec les zones habitées, elles sont implantées dans des espaces naturels où elles peuvent assez facilement constituer une forme d’urbanisation dispersée… Peut-être dans le motif de refus du Préfet y-a-t-il une référence implicite au parc éolien autorisé des Portes de la Côte d’Or, ce qui, au fond, rejoint la préoccupation de la requérante sur la nécessité de regrouper, autant que possible, les éoliennes… ?
Quoiqu’il en soit, la SAS LES VENTS PICARDS, qui laisse entendre par ailleurs que de cette difficulté il serait possible de déduire que les éoliennes devraient être regardées comme étant, par principe, compatible avec la vocation des espaces naturels – ce qui serait évidemment excessif – ne développe pas de manière suffisamment précise sa critique pour que vous puissiez lui apporter une réponse circonstanciée.
Au total, c’est bien à la confirmation des motifs de refus retenus par le Préfet de la Côte d’Or que nous invitons votre Cour dans cette affaire.
Par ces motifs, nous concluons au rejet, dans toutes ses conclusions, de la requête présentée par la SAS LES VENTS PICARD.