Lors de sa réunion du 4 novembre 2008, le Conseil Municipal de la Commune d’Auroux sur Saône, craignant qu’une nouvelle implantation amène un déséquilibre préjudiciable aux commerces existants, a décidé de saisir la Commission Départementale d’Aménagement Commercial, conformément aux dispositions de l’article L752-4 alinéa 4 du Code du Commerce, issues de la réforme portée par la loi n° 02008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, laquelle a modifié le régime des autorisations d’exploitation commerciale ; les projets de surfaces de vente inférieures à 1000 m2 échappant désormais à l’autorisation des commissions chargées de l’équipement commercial et les Communes de moins de 20.000 habitants saisies de demandes de permis de construire une surface de vente comprise entre 300 et 1000 m2 ayant la faculté de solliciter l’avis de ladite Commission, le caractère défavorable de cet avis empêchant alors la délivrance du permis de construire demandé.
La réunion de la Commission Départementale d’Equipement Commercial (CDEC) devant examiner cette affaire avait été fixée par le Préfet de Saône et Loire au 2 décembre 2008, mais en raison de la parution du décret n° 2008-1212 du 24 novembre 2008 relatif à l’aménagement commercial – qui a substitué à la CDEC la CDAC (Commission Départementale d’Aménagement Commercial) – le Préfet a informé la SCCV Mexy Promotion du nouvel enregistrement de l’affaire auprès du secrétariat de la CDAC au 26 novembre 2008, la CDAC devant statuer dans le délai d’un mois à compter de cette date, une absence d’avis dans ce délai équivalant à un avis favorable.
Par arrêté du 3 février 2009, se fondant notamment sur un avis réputé favorable de la CDAC, le Maire d’Ouroux sur Saône a délivré à la SCCV Mexy Promotion le permis de construire demandé.
Ce permis de construire a été, après la mise en œuvre d’une procédure contradictoire, retiré par arrêté du 30 avril 2009 du Maire d’Ouroux sur Saône ; ce même arrêté accordant un nouveau permis de construire à la SCCV Mexy Promotion contenant notamment des prescriptions relatives au Plan de Prévention des Risques d’Inondation applicable à la Commune.
La SAS DEVAROCLE, qui exploite un magasin à l’enseigne « Intermarché » à Ouroux sur Saône, a successivement demandé au Tribunal Administratif de Dijon d’annuler ces deux permis de construire.
Par jugement n° 0900927 du 20 janvier 2011 la 1ère chambre du Tribunal Administratif de Dijon a considéré que le recours présenté par la SAS DEVAROCLE, qui ne justifiait pas d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, était irrecevable.
Les premiers juges sont arrivés à cette conclusion après avoir constaté que le magasin « Intermarché » exploité par la SAS DEVAROCLE se situait à 1, 9 km du projet de la SCCV Mexy Promotion, dont elle était en outre séparé par plusieurs groupes de bâtiments et qu’elle n’aurait en conséquence aucune visibilité sur le magasin de la nouvelle enseigne.
Les premiers juges ont considéré que cette irrecevabilité était établie alors même que la SAS DEVAROCLE soutenait que la procédure d’avis de la CDAC préalable à la délivrance du permis de construire avait été irrégulière.
Devant votre Cour… la SAS DEVAROCLE conteste donc cette analyse et estime que les premiers juges auraient commis une erreur de droit en ne lui reconnaissant pas d’intérêt lui donnant qualité pour agir.
Selon la Société requérante, cette erreur résulterait de l’absence de prise en compte de certaines dispositions de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, notamment de l’article 102 de cette loi, qui a profondément modifié les règles d’urbanisme commercial et les relations entre les règles d’urbanisme général et les règles d’urbanisme commercial, et dont découle le texte de l’article L752-4 du Code du Commerce, aux termes duquel :
« Dans les communes de moins de 20 000 habitants, le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme peut, lorsqu'il est saisi d'une demande de permis de construire un équipement commercial dont la surface est comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés, proposer au conseil municipal ou à l'organe délibérant de cet établissement de saisir la commission départementale d'aménagement commercial afin qu'elle statue sur la conformité du projet aux critères énoncés à l'article L752-6. Dans ces communes, lorsque le maire ou le président de l'établissement public compétent en matière d'urbanisme est saisi d'une demande de permis de construire un équipement commercial visé à l'alinéa précédent, il notifie cette demande dans les huit jours au président de l'établissement public de coopération intercommunale visé à l'article L122-4 du code de l'urbanisme sur le territoire duquel est projetée l'implantation. Celui-ci peut proposer à l'organe délibérant de saisir la commission départementale d'aménagement commercial afin qu'elle statue sur la conformité du projet aux critères énoncés à l'article L752-6. La délibération du conseil municipal ou de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale est motivée. Elle est transmise au pétitionnaire sous un délai de trois jours. En cas d'avis défavorable de la commission départementale d'aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d'aménagement commercial, le permis de construire ne peut être délivré. La commission départementale d'aménagement commercial se prononce dans un délai d’un mois. En cas d'avis négatif, le promoteur peut saisir la Commission nationale d'aménagement commercial qui se prononce dans un délai d'un mois. Le silence de la commission nationale vaut confirmation de l'avis de la commission départementale. ».
La SAS DEVAROCLE déduit du lien de dépendance désormais établi entre le permis de construire et l’avis d’urbanisme commercial, une nouvelle dimension du permis de construire, lequel se fonderait, dans ce type de situation, non seulement sur les règles du Code de l’Urbanisme mais également sur celles du Code du Commerce. Et ce double fondement, qui aurait en quelque sorte pour effet de fondre les deux législations, permettrait de revendiquer à l’appui de la contestation d’un permis de construire issu d’une telle procédure, un intérêt pour agir purement commercial. Dans ce type de situation la contestation du permis de construire viserait aussi à contester l’autorisation d’urbanisme commercial implicite ou explicite sans laquelle le permis de construire ne peut être délivrée. Ce serait du reste la seule manière de contester cette autorisation et ne pas reconnaître cette seule voie possible de contestation reviendrait – selon la SAS DEVAROCLE – à priver le justiciable du droit au recours qu’il tient notamment de l’article 13 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
La Société requérante pense d’ailleurs que la jurisprudence du Conseil d’Etat aurait déjà amorcé une évolution à cet égard en reconnaissant à une personne physique ou à une association de protection de l’environnement un intérêt pour agir contre une autorisation d’exploitation commerciale.
La Commune d’Ouroux sur Saône… pense que cette interprétation de la loi du 4 août 2008 va au-delà de ce qu’à voulu le législateur…et en veut pour preuves que la consultation de la CDAC prévue par le Code du Commerce pour les surfaces de vente comprises entre 300 et 1000 m2 n’est qu’une consultation facultative et qu’aucun recours n’est autorisé contre l’avis émis par la CDAC.
Le Tribunal Administratif de Dijon a fait application, dans son jugement du 20 janvier 2011, des critères jurisprudentiels classiques de l’intérêt pour agir en matière d’autorisation de construire, notamment ceux de la distance par rapport au projet de la visibilité de ce dernier.
La SAS DEVAROCLE ne se réfère d’ailleurs même pas à la variante que la jurisprudence a dégagée, en ce qui concerne l’appréciation de cet intérêt, à l’égard des sociétés commerciales, lesquelles peuvent aussi plaider le risque d’atteinte, par le projet d’urbanisme, à leurs conditions d’exploitation : Conseil d’Etat n° 216088 SOCIETE FRANCE QUICK SA ... décision en vertu de laquelle en dehors du cas où les caractéristiques particulières de la construction envisagée sont de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d'exploitation d'un établissement commercial, ce dernier ne justifie pas d'un intérêt à contester devant le juge de l'excès de pouvoir un permis de construire délivré à une entreprise concurrente, même située à proximité.
La SAS DEVAROCLE plaide seulement le pur intérêt commercial.
Il est vrai que le nouveau dispositif introduit par la loi du 4 août 2008, dont rend compte la SAS DEVAROCLE, peut permettre de se questionner sur la nécessité d’une éventuelle évolution jurisprudentielle au sujet de l’intérêt pour agir des sociétés commerciales….
Contrairement à ce que laisse entendre la SAS DEVAROCLE cette évolution n’a pas été amorcée dans le domaine des autorisations d’urbanisme commercial. Les arrêts qui sont cités n’ont pas réglé des problèmes d’intérêt pour agir : la décision n° 331891 du 19 novembre 2010 M. A a rejeté la requête sans statuer sur la fin de non recevoir présentée par la Société des Supermarchés Match… et la décision n° 332884 du 16 février 2011 COMMUNAUTE D’AGGLOMERATION DES PORTES DE L’EURE et autre n’a pas véritablement tranché le problème de la recevabilité de l’action de l’association « Agir pour la sauvegarde de Saint-Just et de son cadre de vie », se contentant seulement de répondre à la critique qui était formulée, qu’en tout état de cause la requête étant aussi présentée par une union commerciale et un commerçant local elle était quoiqu’il en soit recevable.
La question – pour qui veut bien se la poser – reste donc bien entière.
Il nous semble… qu’il y a lieu de se la poser eu égard au mécanisme instauré par la loi du 4 août 2008…
L’intérêt pour agir à l’encontre d’une décision administrative est déterminé à partir de l’objet de la décision.
Le permis de construire étant une autorisation d’urbanisme, l’intérêt pour agir à l’encontre d’un permis de construire se réfère logiquement à des critères qui visent le projet de construction autorisé.
Il se trouve que la loi du 4 août 2008 a instauré, pour les communes de moins de 20.000 habitants et pour les projets d’urbanisme commercial de 300 à 1000 m2, un mécanisme – facultatif – de consultation de la Commission Départementale d’Aménagement Commercial (CDAC) qui, s’il est utilisé, oblige l’autorité compétente en matière d’utilisation du sol, à respecter l’avis qui est rendu. Ainsi, en cas de délivrance d’un permis de construire après utilisation d’une telle procédure, cela signifiera, d’une part, que l’autorité compétente a volontairement décidé de se soumettre à la législation applicable à l’urbanisme commercial, et cela pourrait, d’autre part, signifier que l’autorité compétente a statué sur le double fondement du Code de l’Urbanisme et du Code du Commerce. Le permis de construire délivré pourrait ainsi être regardé, dans ce cas particulier, à la fois comme une autorisation d’urbanisme et comme une autorisation d’urbanisme commercial. De ce double aspect pourrait découler une définition de l’intérêt pour agir plus large, incluant la dimension commerciale contenue dans la décision de permis de construire.
Plusieurs éléments de réflexions pourraient vous arrêter dans ce cheminement vers un tel élargissement de l’intérêt pour agir :
- tout d’abord le caractère facultatif de la saisine de la CDAC, qui pourrait ainsi – en cas de non utilisation de cette faculté – réduire les possibilités de recours, la qualité donnant intérêt pour agir dépendant alors d’un évènement extérieur, aléatoire, assez éloigné des critères objectifs sur lesquels il repose actuellement…
- par ailleurs, l’impossibilité de contester un avis de la Commission Départementale d’Aménagement Commercial (Conseil d’Etat n° 334627 du 15 décembre 2010 SOCIETE MONTLUDIS), le permis de construire délivré dans le cas de figure que nous exposons l’étant à la suite d’un avis – explicite ou implicite – de la CDAC…
- ensuite, la circonstance que pour les projets de création de surfaces de vente entre 300 et 1000 m2 les Communes de plus de 20.000 habitants ne sont pas soumises au même régime de consultation, ce qui fait échapper les permis délivrés par ces collectivités pour des surfaces de vente de cette dimension à toute application de la législation d’urbanisme commercial…
- enfin la dissociation qui a toujours été appliquée jusqu’à présent entre la législation sur les autorisations d’urbanisme et la législation sur les autorisations d’exploitation commerciale…
Malgré cela il nous semble que votre Cour ne pourra se dispenser de cette réflexion puisque c’est la loi elle-même qui a instauré ce dispositif.
Sur le fond de l’affaire…
La SOCIETE DEVAROCLE soutient en premier lieu… que, malgré l’intervention du décret du 24 novembre 2008 – décret d’application de la loi du 4 août 2008 – la CDEC restait compétente pour statuer, à la date qui avait été initialement arrêtée, sur le projet de la SCCV Mexy Promotion en application de l’article 102 XXIX de la loi et que cet article n’instaurant aucun mécanisme d’avis implicite favorable, c’est un avis implicite défavorable qui serait intervenu et aurait ainsi empêché la délivrance du permis en cause…
Mais le décret d’application de la loi s’appliquait bien aux demandes en cours et la demande du Conseil Municipal d’Ouroux sur Saône ne paraît pas pouvoir échapper à l’application du décret.
La SOCIETE DEVAROCLE critique en deuxième lieu… l’avis favorable implicite qu’est réputée avoir émis la CDAC à l’endroit du projet de la SCCV Mexy Promotion pour tenter d’atteindre, par la voie de l’exception, la légalité du permis de construire qui a été délivré… Toutefois, cet avis implicite étant réputé favorable elle ne peut en critiquer que la régularité car seul un avis défavorable aurait lié le Maire d’Ouroux sur Saône : Conseil d’Etat n° 247881 du 7 juin 2004 M. X. La critique sur le fond de l’avis favorable implicite de la CDAC est donc inopérante à l’encontre du permis de construire du 3 février 2009.
La Société requérante critique en troisième lieu… le permis de construire sur le fondement de l’article UE 7 du Règlement du Plan d’Occupation des Sols qui fixe la règle de prospect, laquelle doit être au moins égale à la moitié de la différence d’altitude entre la distance comptée horizontalement de tout point du bâtiment et le point de la limite séparative qui en est le plus rapproché, sans pouvoir être inférieure à 3 mètres.
Ici la façade du bâtiment culmine à 8, 20 mètres – remblais de 2 mètres inclus – ce qui implique un recul de 4, 20 mètres.
Le plan de masse indique une distance de 4 mètres et le permis de construire impose le respect d’une distance de 4, 20 mètres, ce qui est conforme à l’article UE 7 du POS.
En quatrième lieu la critique porte sur l’interdiction des toitures terrasses et des toitures à un pan prescrite par l’article UE 11 du POS…
Le bâtiment projeté comporte bien la réalisation d’une toiture terrasse, même si cette toiture sera réalisée selon une pente légère.
Mais cette toiture en pente légère paraît pouvoir être prise en compte au titre des dispositions particulières que l’article UE 11 a prévu pour les « Bâtiments à usage agricole et d’activités », qui permettent d’inclure les bâtiments à usage commercial.
En cinquième et dernier lieu c’est le Plan de Prévention des Risques d’Inondation de la Saône qui est invoquée… l’inclusion d’une partie du projet en zone rouge du PPRI – comme le soutient la SAS DEVAROCLE – ne ressort pas des pièces du dossier. En revanche, une partie du bâtiment semble située en zone bleue, dans laquelle le niveau du premier plancher doit se situer au-dessus de la cote de référence. Pour la partie en zone bleue le niveau du terrain d’assiette se trouve à la cote de 177, 76 NGF alors que le premier niveau du bâtiment est prévu à la cote de 177, 60 NGF, soit un premier niveau légèrement en dessous de la cote NGF du terrain… Mais l’arrêté de permis de construire impose de respecter la cote NGF du terrain, ce qui devra donc être fait au moment de l’exécution du permis, par une rectification minime du premier plancher du bâtiment.
Pour l’ensemble de ces raisons, et si votre Cour franchit le cap de l’irrecevabilité qui a été retenue en première instance – ce que pour notre part nous lui suggérons – elle ne pourra, quoiqu’il en soit, que rejeter la requête qui lui est soumise par la SAS DEVAROCLE.
Par ces motifs nous concluons au rejet, dans toutes ses conclusions, de la requête de la SAS DEVAROCLE et à ce que soit mise à la charge de la Société requérante, partie perdante, une somme de 1500 euros, qui sera versée à la Commune d’Ouroux sur Saône au titre des conclusions que cette dernière présente sur le fondement de l’article L761-1 du Code de Justice Administrative.
