L’imprécision du critère environnemental intervenant dans la sélection des offres peut conduire à l’annulation de la procédure de passation d’un marché public, en particulier lorsque l’écart de notes entre les candidats est très faible. Cette ordonnance rendue par le juge grenoblois invite à la plus grande vigilance quant à la définition d'un tel critère par rapport aux autres critères techniques, a fortiori dès lors que, à partir du 22 août prochain, ce critère sera obligatoire dans les procédures de marchés publics.

Le Centre hospitalier spécialisé de la Savoie a lancé une consultation en vue de la passation d’un marché de travaux pour la réfection de trois toitures à pans (spécialité) Nivolet. La SARL Pollen Construction bois, candidate à la procédure, a déposé une offre. Mais son offre, classée deuxième, n’a pas été retenue.

Considérant que la procédure était irrégulière aux motifs que les attentes de l’acheteur concernant l’application des critères de sélection des offres - critère technique et critère environnemental -n’avaient pas été portées à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation, la société a saisi le tribunal administratif de Grenoble en référé précontractuel sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 de code de justice administrative, pour voir annuler la procédure de passation du marché concerné.

Le juge administratif ne retient pas l’argumentation apportée en défense par le centre hospitalier selon laquelle ce dernier aurait suffisamment renseigné les candidats pour leur permettre de produire une offre appréciable par l’acheteur. Il décide, en conséquence, d’annuler la procédure.

Dans cette décision, le tribunal administratif de Grenoble rappelle que :

• Les critères de jugement des offres, en particulier, eu égard à la décision ici commentée, le critère environnemental, doivent être définis avec suffisamment de précision à défaut de quoi ils risquent de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire et ne pas garantir le respect des principes de transparence de la procédure et d’égalité de traitement entre les candidats (1)

• Une telle imprécision est alors susceptible de rendre la procédure irrégulière a fortiori dès lors que l’écart de notes entre les deux candidats est très faible (2).

1.Concernant la nécessaire précision des éléments entrant dans l’appréciation des critères de jugement des offres et, en particulier, celle du critère environnemental

Tout d’abord, le juge administratif rappelle les règles posées par le droit de la commande publique concernant la régularité et l’opérance des critères de jugement des offres à savoir :

• Au visa de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, si l’acheteur a le choix de retenir plusieurs critères non listés au code, ces critères doivent être non discriminatoires et être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, ce lien s’appréciant alors conformément aux dispositions des articles L. 2112-2 à L. 2112 -4 de ce même code.

• En application de l’article L. 2152-8 du code, ces critères de jugement des offres ne peuvent avoir pour effet de conférer une liberté de choix illimité à l’acheteur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence.

Ces textes sont venus codifier des jurisprudences qui avaient précédemment dégagé ces principes tant au niveau communautaire qu’en droit français1.

L’ordonnance commentée rendue par le tribunal administratif de Grenoble donne une parfaite illustration, précise et concrète, de ces principes :

Pour arguer de l’imprécision des critères de sélection des offres, la société requérante soutenait que, ayant obtenu des notes identiques à celles de l’entreprise attributaire, sur le critère 2 « valeur technique » (30%) et le critère 3 « performances en matière de protection de l’environnement » (10%), ces mêmes critères n’étaient assortis d’aucune indication concernant les attentes précises de l’acheteur sur chacun de ces critères. Cette imprécision avait alors conféré à ce dernier une liberté de choix discrétionnaire et avait conduit à attribuer le marché en violation du principe d’égalité de traitement entre les candidats et de transparence de la procédure.

Le juge administratif repousse les arguments développés en défense et donne raison à la société requérante en considérant que :

• Le règlement de consultation ne prévoyait pas de précisions concernant le contenu des critères

• L’acheteur ne précisait pas les dispositions du CCTP permettant aux candidats de connaître les attentes du maître d’ouvrage sur le critère « performances en matière de protection de l’environnement », étant précisé que le simple renvoi au CCTP n’était pas à lui seul suffisant

• Le CCAP ne prévoyait aucune obligation en matière de développement durable et que d’autres dispositions du CCAP visées par l’acheteur régissaient davantage les modalités d’organisation générale du chantier sans lien direct avec la protection de l’environnement.

Dans ces conditions, c’est bien cette imprécision dans la définition et le contenu des critères, en particulier le critère environnemental, cumulée avec l’absence de lien direct notamment du critère environnemental avec les exigences effectives du marché telles que ressortant du dossier de consultation que le tribunal administratif a conclu à l’irrégularité des critères au visa des dispositions du code de la commande publique susvisées, comme n’ayant pas permis à la société requérante d’appréhender pleinement les attentes de l’acheteur ni d’identifier les éléments susceptibles d’être valorisés lors de l’analyse des offres.

2. Sur les conséquences de l’imprécision dans le contenu et la définition des critères sur la régularité de la procédure

Le tribunal examine alors les conséquences pratiques d’une telle imprécision des critères notamment celle du critère environnemental.

En effet, l’ordonnance commentée donne l’occasion de rappeler l’office du juge administratif concernant l’appréciation des offres, limitée alors à vérifier l’absence de dénaturation des offres. C’est aussi, dans ce cadre, que l’imprécision dans le contenu et la définition des critères de sélection des offres impacte nécessairement la régularité de la procédure à laquelle ils sont attachés.

Ainsi, selon une jurisprudence constante2, rappelée à dessein par le tribunal administratif de Grenoble, le juge des référés précontractuels doit seulement se prononcer sur le respect par l’acheteur des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat. Dans ce cadre, il ne lui revient pas de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. En revanche, « lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens », il lui revient  

de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissant des principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ».

En l’espèce, le juge vient donc tirer les conséquences de l’imprécision dans la définition du contenu des critères technique et environnemental, en termes de dénaturation des offres. En effet, les deux offres les mieux classées dont celle de la SARL Pollen construction bois, avaient obtenu des notes exactement identiques sur les deux critères, « technique » et « performances en matière de protection de l’environnement ». Toutefois, l’acheteur était dans l’incapacité de justifier de l’attribution de ces notes pour ces deux critères, comme reposant sur des éléments objectifs. En sorte que seul le prix était devenu le critère de distinction entre les deux candidats en lice. L’attribution de notes identiques pour les deux offres révélait alors que les deux critères 2 (technique) et 3 (environnemental) avaient été neutralisés et par suite une possible dénaturation des offres.

Partant, le juge administratif conclut au fait que l’appréciation du critère « performances en matière de protection de l’environnement » avait conféré au Centre hospitalier spécialisé de la Savoie une liberté de choix discrétionnaire et que ce dernier n’avait pas organisé un examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure manquant ainsi aux obligations de mise en concurrence lui incombant.

3. Pour aller plus loin sur le plan pratique

Sur un plan pratique, cette ordonnance, parfaitement claire et méthodique, invite les acheteurs à la plus grande vigilance dans la définition et la mise en œuvre des critères de sélection des offres, tant une imprécision peut impacter la régularité d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique.

Un tel enseignement s’applique nécessairement à tous les critères de jugement des offres dès lors que les principes tenant à leur précision et à l’obligation d’avoir un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ne concernent pas strictement le critère environnemental.

Néanmoins, sur ce dernier point, une telle vigilance a une prégnance tout à fait particulière dès lors, que à compter du 22 août 2026, le critère environnemental sera obligatoire, l'acheteur devant alors retenir au moins un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l'offre3.

C’est ainsi peut être l’occasion, pour les acheteurs de dépasser la seule contrainte réglementaire en faisant de la définition de ce critère environnemental un véritable outil à mettre à profit de leur politique environnementale. Pour ne donner qu’un exemple, la multiplication des Data Center afin de répondre aux besoins croissants de traitement et stockage de données, pose la question de la réduction des impacts écologiques de telles infrastructures et ce afin de combiner les préoccupations environnementales économiques sociétales et technologiques. En effet, ces centres de données sont « énergivores », générateurs d’émission de gaz effet de serre du fait qu’ils utilisent énergies fossiles pour les alimenter, utilisateurs des ressources naturelles et enfin producteurs de déchets électroniques. Les consultations ayant pour objet la conception et la construction de ces équipements peuvent donc inviter à réfléchir à des critères environnementaux qui permettent à la fois de satisfaire le besoin de disposer de ces centres de données aujourd’hui indispensables à nos fonctionnements « dématérialisés » mais avec un impact écologique réduit ou maîtrisé.