La faute dolosive des constructeurs est caractérisée par la violation grave par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commise volontairement et sans qu'ils puissent en ignorer les conséquences. Si l’intention de nuire n’est pas une condition d’identification d’une telle faute, la mise en évidence, plusieurs années après un chantier, d’une volonté des constructeurs de taire des problèmes graves en toute connaissance de cause reste particulièrement difficile.

Le droit des travaux publics, et plus spécifiquement celui relatif à leur exécution, aménage un équilibre subtil entre les droits des constructeurs et ceux du maître d’ouvrage. Une telle situation est peu commune au sein d’un droit administratif encore marqué par une asymétrie entre les personnes publiques et les personnes privées. Elle met toutefois en évidence l’une des singularités de l’exécution des marchés de travaux et surtout des garanties afférentes, qui empruntent largement au droit privé (H. Hoepffner, Les garanties des constructeurs en droit public, coll. Systèmes pratique, LGDJ, 2018, p. 13), notamment en raison de la mise en cause de la responsabilité de constructeurs, le plus souvent personnes privées, à l’occasion de travaux publics relevant de la compétence du juge administratif.

En l’espèce, était en cause un bâtiment universitaire, celui de Clermont-Auvergne INP (Institut National Polytechnique), construit dans le cadre de marchés de maîtrise d’œuvre (1989), de contrôle technique (1990) et de travaux (1991), réceptionné en 1993. En 2012, la déformation d’une dalle soutenant en amphithéâtre a été identifiée. Plus que le poids quotidien des têtes bien pleines foulant ce pavé, c’est l’insuffisante résistance des bétons mis en œuvre qui, selon l’expertise réalisée, est la cause de ce désordre. Le constat de ce fluage près de 20 années après la réception de l’ouvrage excluait toute mise en cause de la garantie décennale des constructeurs, ce qui explique la stratégie « ultime » (H. Hoepffner, op.cit., p. 85) de l’établissement requérant de tenter de mettre en cause la responsabilité pour faute dolosive des constructeurs.

Une telle possibilité est ancienne (CE, 19 mai 1893, Commune de Vesse-sur-Allier, Lebon p. 445), mais ses manifestations sont rares (M. Ubaud-Bergeron, « Responsabilité contractuelle pour fraude ou dol et prescription », Contrats et Marchés publics, n° 8-9, Août 2021, comm. 240), ce qui accentue l’intérêt du présent jugement. Le Conseil d’État définit aujourd’hui la faute dolosive, assimilable à une fraude ou à un dol, donc, comme celle consistant de la part des constructeurs en la violation grave par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commise volontairement et sans qu'ils puissent en ignorer les conséquences, en l’absence même d’intention de nuire (CE, 26 novembre 2007, Société Les travaux du Midi, n° 266423). Nulle place ici pour la simple erreur. L’intention, non pas de nuire, mais de taire la violation d’une obligation contractuelle est un élément essentiel de cette faute, tout comme son degré de gravité.

Une telle définition conduit immanquablement le juge à une analyse particulièrement casuistique, ici en vérifiant si les éléments apportés au dossier par l’établissement requérant sur la base d’une expertise permettent d’établir que les constructeurs ne pouvaient pas ignorer, à la date des faits, la gravité des conséquences de leur action, ou inaction. En l’espèce, si des négligences volontaires apparaissent bien, il n’est pas établi que les constructeurs avaient une quelconque idée des conséquences de leur légèreté. Si une telle analyse peut sembler bien clémente, elle reste particulièrement orthodoxe et adaptée aux conditions très dérogatoires d’engagement de cette responsabilité. La faute dolosive, lourde par hypothèse, permet en effet de dépasser les limites temporelles de la responsabilité décennale qui est l’outil privilégié de protection des maîtres d’ouvrages. Engager la responsabilité des constructeurs au-delà des dix ans qu’elle prévoit nécessite donc une approche exigeante permettant de répondre aux situations les plus graves, sans suggérer l’existence d’un joker systématique pour tout désordre apparu ultérieurement. Cette exigence conduit à faire reposer l’essentiel des aléas liés au vieillissement des ouvrages sur les maîtres d’ouvrages, les constructeurs ne pouvant économiquement et pratiquement s’engager de manière perpétuelle. Elle s’explique aussi en grande partie par la rareté des décisions envisageant ce fondement de responsabilité, et la plus grande rareté des hypothèses de reconnaissance d’une faute dolosive (v. toutefois CAA Versailles, 10 mai 2021, n° 18VE04196)

Une telle action est en outre enfermée dans un délai de prescription que le tribunal, par économie des moyens, n’envisage pas expressément. Cette déchéance résulte des principes s'inspirant des dispositions du code civil, qui l’établissent à 5 ans au lieu de 30 depuis la loi du 17 juin 2008. Cette réduction du délai de prescription pourrait suggérer que la faute dolosive serait encore plus difficile à faire valoir. Il n’en est rien. Alors que l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, impliquait de faire courir le délai à compter de la manifestation du dommage, l’article 2224 du code civil retient désormais comme point de départ le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, c’est-à-dire, pour ce qui nous importe, le jour où l’hypothèse d’une faute dolosive peut surgir d’un rapport d’expertise (CE, 10 octobre 2022, Sté Eiffage, n° 454446). La prescription est acquise plus vite, mais son point de départ pourrait être plus tardif.