La Cour administrative d'appel de Lyon apporte un éclairage nouveau sur la prise en compte du secret médical par les magistrats administratifs.

La Cour administrative d'appel de Lyon était saisie du recours formé par le Centre hospitalier (CH ci-après) de Bourg-en-Bresse et dirigé contre le jugement du Tribunal administratif de Lyon n° 0901852 du 10 mai 2011 par lequel ce dernier l'a condamné à verser des sommes de 297 038 euros à M. A et 27 068 euros à la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM ci-après) de l'Ain, ainsi qu'une somme de 966 euros à cette dernière en application de l'article L376-1 du code de la sécurité sociale.

A la suite d'une chute survenue le 17 juillet 1992, M. A a été admis au CH de Bourg-en-Bresse où il lui fut diagnostiqué une fracture du col du fémur droit pour laquelle a été pratiquée une ostéosynthèse.

Ce dernier a été de nouveau hospitalisé à deux reprises dans cet établissement.

M. A a ensuite subi de nouvelles opérations entre septembre 1993 et juin 1994 avant de reprendre son activité professionnelle pendant près de trois années. Néanmoins, l'intéressé a de nouveau fait l'objet de reprises chirurgicales à la clinique du Parc à compter du mois de juin 1997. En avril 2002, une complication infectieuse aigüe est détectée conduisant à l'explantation totale de sa prothèse le 1er octobre 2002.

Le Tribunal administratif de Lyon a, le 7 juillet 2005, nommé un expert qui a retenu une probable infection chronique de la hanche droite vraisemblablement contractée dès les premières interventions du mois d'octobre 1992 au CH de Bourg-en-Bresse. Cette infection s’étant compliquée secondairement d'un sepsis aigu à staphylocoque doré contracté dans une structure privée.

A la lumière de cette expertise, le Tribunal administratif de Lyon a, par son jugement attaqué, estimé que le CH de Bourg-en-Bresse était responsable à hauteur de 65% de l'infection primaire consolidée au 10 juin 2004 contractée par M. A.

Le Tribunal a condamné le CH à lui verser une indemnité de 297 038 euros ainsi qu'une somme de 27 078 euros à la CPAM de l'Ain.

Par le biais d'appels incidents, la victime, M. A, a demandé à la Cour de confirmer le jugement attaqué et de porter son indemnité à 583 245, 77 euros ; la CPAM de l'Ain demandant pour sa part que son indemnité soit portée à de 206 091, 98 euros outre l'indemnité forfaitaire de 997 euros prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale.

Dans le cadre de cette procédure, les juges de la Cour ont eu à examiner le moyen soulevé par la victime selon lequel le secret médical ferait obstacle à la production, par l'établissement public de santé, d'un rapport d'expertise amiable.

I) L’appréciation portée par les juridictions suprêmes sur la notion de secret médical

L'article R. 4127-4 du code de la santé publique définit l'étendue et le champ d'application général du secret médical. Cet article est une reprise intégrale et exacte de l'ancien article 4 du code de déontologie médicale qui a été abrogé par le décret n° 2004-802 du 29 juillet 2004.

Aux termes de ce dernier article : "Le secret professionnel institué dans l'intérêt des patients s'impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris".

L'arrêt commenté vise également les dispositions des trois premiers alinéas de l'article L1110-4 du code de la santé publique qui dispose : " Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. Excepté dans les cas de dérogation, expressément prévus par la loi, ce secret couvre l'ensemble des informations concernant la personne venue à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel de ces établissements ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s'impose à tout professionnel de santé, ainsi qu'à tous les professionnels intervenant dans le système de santé. Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d'assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible [...] ".

La lecture combinée de ces dispositions vient souligner et rappeler le caractère général et absolu de principe du secret médical.

Il appartenait dès lors à la Cour administrative de Lyon de déterminer quelle interprétation elle entendait retenir de ce principe. A cet égard, il apparaît utile de rappeler l'appréciation portée par les juridictions suprêmes françaises et la Cour de Strasbourg sur ce point.

Ainsi selon une appréciation stricte et qualifiée d'absolutiste par la doctrine, le secret médical à un caractère général et absolu ce qui a conduit la chambre criminelle de la Cour de cassation à considérer que "cette obligation établie pour assurer la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou certaines fonctions s'impose aux médecins comme un devoir de leur état, qu'elle est générale et absolue et qu'il n'appartient à personne de les en affranchir" (Crim, 8 mai 1947, D 1947-109).

Cette approche absolutiste implique que le délit de violation du secret médical est constitué même en l'absence d'intention de nuire (Crim, 19 décembre 1885, DP 1886-I.347).

A cette approche absolutiste, la première chambre civile de la Cour de cassation a toutefois préféré retenir une conception plus libérale et souple du secret médical (Civ1er, 18 mars 1997, n° 95-12.576).

Le Conseil d’Etat a également retenu une position plus libérale que la chambre criminelle du secret médical dans sa décision Sieur Dévé (Conseil d’Etat, assemblée, rec. P 266 – Sieur Dévé- 12 avril 1957).

A cet égard, la position de la Cour européenne des droits de l'Homme (Cour EDH ci-après) semble comparable à celle du Conseil d'Etat et de la chambre civile de la Cour de cassation.

En effet, le secret médical, qui constitue l'une des formes du secret professionnel, est également une composante du droit au respect de la vie privée protégé par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH). La Cour de Strasbourg a ainsi considéré que "le respect du caractère confidentiel des informations sur la santé constitue un principe essentiel du système juridique de toutes les parties contractantes à la convention", ce dernier est "capital non seulement pour protéger la vie privée des malades mais également pour préserver leur confiance dans le corps médical et les services de la santé en général" (Cour EDH, 25 février 1997 Z c/ Finlande, n° 22009/93).

Malgré la réaffirmation du principe, la Cour européenne a admis la communication d'un dossier médical à un organisme d'assurance sociale afin de vérifier si l'intéressé peut bénéficier d'une indemnité, sous réserve de prévoir des limitations importantes à l'utilisation et à la transmission des données (Cour EDH, 27 août 1997, M. S c/ Suède, n° 20837/92).

Le rapport d'expertise litigieux contenait des informations couvertes par le secret médical.

Toutefois, par le biais d'un raisonnement innovant, la Cour administrative de Lyon a opposé au principe du secret médical, les principes et règles générales du procès administratif, au nombre desquels figure notamment le principe du contradictoire.

Rappelons ici que la procédure administrative contentieuse présente trois grands traits: elle est écrite, contradictoire et inquisitoriale.

Les deux derniers vont ici nous intéresser.

S'agissant du principe du contradictoire, il est envisagé par l'article L5 du code de justice administrative et le Conseil d'Etat l’a érigé en principe général du droit (CE - n° 250707 - Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité - 18 février 2004) .

Le juge administratif assure lui-même le contradictoire entre les parties, en application du caractère inquisitoriale de la procédure. Ce dernier principe s’exprime par le fait que le juge organise et dirige l’instruction du dossier.

Si la preuve peut être rapportée par tout moyen devant le Juge administratif, ce dernier est libre d’apprécier la valeur de ces preuves. Cette appréciation peut le conduire à décider de mesures d'instruction et de vérification et ainsi jouer sur la charge de la preuve.

Sur ce point, s'agissant de l'office du juge en matière de charge de la preuve et de pouvoir d'instruction, la décision Barel du Conseil d'Etat (CE - n° 28238 - Sieur B. - 28 mai 1954) constitue l'arrêt de principe.

Depuis, le Conseil d’Etat a précisé sa position s'agissant des demandes d'instruction et, de manière plus générale, de production de documents ou informations couverts par le secret.

Par sa décision Ministre de l'équipement et du logement c/ Sieur Gougeon (CE - n° 77089 - Ministre de l'équipement et du logement c. Sieur Gougeon - 24 octobre 1969) ce dernier a posé en principe "qu'il appartient au juge administratif, pour l'instruction d'une affaire dont il est saisi, de requérir des administrations compétentes la production de tous documents qu'il juge de nature à permettre la vérification des allégations des parties en cause à la seule exception de ceux de ces documents dont la communication contreviendrait à une disposition législative". Ainsi, la communication de documents médicaux à l'intéressé lui-même ne constitue pas une violation du secret médical.

Cette jurisprudence a été confirmée par la suite, notamment pour une transmission des éléments médicaux par l'intéressé après injonction du juge administratif de lui communiquer son dossier médical (voir notamment en ce sens CE - n° 75863 - Sieur P. - 20 juillet 1971).

II) L’appréciation portée par la Cour administrative d’appel de Lyon

En l’espèce, la victime contestait la recevabilité d’un rapport d’expertise amiable établi à l’initiative de l’assureur du CH de Bourg-en-Bresse, ainsi que le mémoire du centre hospitalier introduisant ce dernier et se fondant en grande partie sur les conclusions expertales. Elle arguait d’une violation du secret par le CH.

Les magistrats de la Cour administrative de Lyon ont rejeté la demande de la victime en faisant prévaloir le principe du contradictoire sur le secret médical.

Ces derniers ont précisé que quand bien même le mémoire du centre hospitalier et le rapport d’expertise joint contiendraient des informations couvertes par le secret médical, il appartient au juge administratif de « joindre au dossier les éléments d'information spontanément produits par une partie et statuer au vu de ces pièces après en avoir ordonné la communication pour en permettre la discussion contradictoire ».

Cette solution s’explique également par la nature même du contentieux de la responsabilité du service public hospitalier. Bien que n’étant jamais lié, le juge administratif fonde sa solution sur l’ensemble des éléments versés au débat, dont font notamment partie les rapports d’expertise, que ces derniers résultent d’une expertise ordonnée par le juge lui-même, par une commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) ou d’une expertise amiable réalisée à la demande d’une ou de plusieurs parties au litige.

Il est constant que dans des contentieux très techniques comme celui de la responsabilité hospitalière, les informations obtenues auprès de « l'homme de l'art » constituent un éclairage souvent primordial dans la solution à venir.

L'approche retenue par la Cour administrative d'appel de Lyon trouve également une explication à la lecture du code pénal.

L’article 226-13 de ce code puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende la méconnaissance et violation du secret médical. Toutefois, le législateur a prévu certaines dérogations légales à ce principe, essentiellement pour protéger les personnes vulnérables et en cas de violences sexuelles avec l’accord de la victime.

Le but poursuivi est la manifestation de la vérité devant le juge.

Nous pouvons mentionner en ce sens la décision Conseil National l'Ordre des médecins de 1989, aux termes de laquelle il a été considéré qu'une atteinte au secret médical peut être jugée légale si elle est la conséquence nécessaire d'une disposition législative (CE - n° 54494 - Conseil National de l'Ordre des médecins et autres - 8 février 1989) . Cette décision s'inscrit parfaitement dans la continuité de celle du Conseil d’Etat précitée.

Ainsi, l'expert rendra compte dans son rapport au juge de ses constatations médicales.

Le Conseil d'Etat et le juge administratif de manière plus générale opèrent une approche similaire à celle des juges de la Cour de Strasbourg. Dans une décision où le Conseil d'Etat était à nouveau saisi par le Conseil national de l'Ordre des médecins, d'une demande d'annulation à l'encontre du décret du 10 septembre 1996 relatif au contrôle médical et modifiant le code de la sécurité sociale, notamment s'agissant des mesures relatives au contrôle médical des établissements publics de santé, le Conseil d'Etat a opèré une vérification de proportionnalité entre la restriction prévue par la loi, qui répond à un objectif de protection de santé publique et l'atteinte et restriction portée à la protection garantie par l'article 8 de la CEDH.

Une autre décision du Conseil d'Etat doit être mentionnée ici en ce qu'elle paraît transposable au cas d'espèce.

A l'occasion d'une saisine par l'Union des professions de santé libérales tendant à l'annulation du décret du 18 octobre 1996 relatif au carnet de santé institué à l'article L162-161 du code de la sécurité sociale, la Haute Assemblée a fixé un principe en matière de secret professionnel et de communication de documents protégés par ce dernier.

Le Conseil d'Etat a ainsi souligné que : " [...] le carnet de santé est un document strictement personnel détenu par le patient ; que les renseignements qui y figurent, qui ont un caractère confidentiel, ne sont accessibles, en vertu de l'article L. 162-1-2 du même code, qu'à des personnes astreintes au secret professionnel ; que la méconnaissance de cette règle constitue une infraction pénalement sanctionnée ; qu'en outre, en vertu de l'article L. 162-1-4, son propriétaire dispose d'un droit d'opposition sur toutes les informations susceptibles de figurer dans ledit carnet [...] " (CE, 1er décembre 1997, Union des professions de santé libérales SOS Action et syndicat des médecins, n° 0184546) .

Par sa décision Crochette de 1972, le Conseil d'Etat a précisé la notion de droit d'opposition, aux termes de cette dernière décision « c’est du malade seul que dépend le sort des secrets qu’il a confiés à un médecin » (CE, 11 février 1972, Sieur Crochette, n° 76799). Cette jurisprudence doit toutefois être envisagée conjointement au cas où la personne détentrice du secret médical doit ou peut révéler certaines informations.

Il résulte de tout ce qui précède que deux éléments centraux peuvent être relevés. Les informations couvertes par le secret médical, notamment celles contenues dans le carnet de santé, ne sont, en raison du caractère confidentiel qui les caractérise, accessibles et donc communicables qu'à des personnes astreintes au secret professionnel.

Nous pensons ici immédiatement à l'expert, homme de l'art, lui-même généralement doublement soumis au secret en matière de responsabilité médicale, de par sa fonction de médecin et d'expert; mais aussi aux avocats ou encore à l'administration, prise en la forme du service public hospitalier voir même les caisses de sécurité sociale et autres mutuelles.

Sur ce point une récente ordonnance rendue par le juge des référés de la Cour administrative de Bordeaux est également éclairante en ce que cette dernière mentionne en réponse à l’allégation de méconnaissance du secret médical opposée par la victime que le secret médical doit nécessairement être aménagé dans le cadre d’un contentieux médical et notamment dans l’hypothèse où, une expertise judiciaire est diligentée (CAA Bordeaux, 1er février 2012, n° 11BX02728).

Il est également fait mention du droit d'opposition sur toutes les informations susceptibles de figurer dans le carnet de santé, et de manière plus englobante, de toute information couverte par le secret médical.

Ainsi, l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Lyon s'inscrit totalement dans la veine jurisprudentielle du Conseil d'Etat, de la Chambre civile de la Cour de cassation mais aussi dans celle de la Cour européenne des droits de l'Homme.

Dans l'affaire dont a été saisi la Cour administrative lyonnaise, la victime a souhaité faire usage de son droit d'opposition afin que le juge empêche la communication de l'expertise amiable réalisée par l'assureur du centre hospitalier.

Néanmoins, cet arrêt illustre que ce droit d'opposition, tout comme le secret médical, n'est pas absolu et doit, notamment dans un but d'intérêt public et général, souffrir quelques restrictions et pondérations.

Ainsi, le principe du contradictoire composante du droit à un procès équitable envisagé par l'article 6 de la CEDH, dispose d'une force juridique identique à celle du secret médical a toutefois prévalu sur ce dernier en l'espèce.

Le CH de Bourg-en-Bresse, établissement public hospitalier est lui-même soumis au secret médical, ainsi, la restriction apportée au caractère absolu de ce secret ne semble pas disproportionnée au regard des intérêts en présence, ainsi, qu'aux grands principes du procès administratif.

Cette analyse s'explique également par la mission régalienne confiée aux magistrats, qui est de rendre la justice au nom du peuple français. Cette mission implique que le juge puisse avoir connaissance d'informations couvertes par le secret médical mais également, afin de préserver le principe du contradictoire, de permettre le cas échéant, la production et communication par et aux parties à l'instance, de documents couverts par ce même secret.

En effet, le juge administratif prend en compte l'état antérieur de la victime ainsi que les éventuelles prédispositions de ce dernier pour déterminer si la responsabilité du service public hospitalier peut être engagée.

De même, en l'espèce, la victime ayant fait l'objet d’interventions chirurgicales dans le secteur public et privé, la démonstration de l’existence d’un lien de causalité entre le ou les dommages allégués et une faute du service public hospitalier est moins aisée, pour une première intervention chirurgicale datant de plus du début des années 1990.

Dans cette affaire, les juges ont considéré qu'il ne ressortait pas de l'instruction du dossier que les : " [...] descellements à répétition de la prothèse mise en place, [...] que ces phénomènes ont pour origine certaine une infection chronique contractée dans cet établissement, alors que l'ostéoporose dont souffrait l'intéressé, aggravée d'une cirrhose éthylique sévère avec atteinte hépatique, l'exposait plus particulièrement, en tant que telle, au risque de descellement et que, par ailleurs, aucun des examens réalisés lors de cette hospitalisation ni même ultérieurement, malgré la suspicion d'un possible processus septique évoquée notamment en 2001, n'ont permis de mettre en évidence la présence d'un germe de nature nosocomiale [...] ".

Une fois ces constatations faites, allant en sens contraire de celles retenues par les premiers juges, la Cour a logiquement annulé le jugement attaqué, impliquant la restitution de l'intégralité des sommes perçues par la victime et la CPAM de l'Ain en 1ère instance.

Par voie de conséquence, une fois le principe de responsabilité remis en cause, les appels incidents formés par ces derniers ne pouvaient qu'être rejetés.