Résumé de l'affaire

Police - Respect du droit de la concurrence - Situation d’abus de position dominante automatique - Acte administratif - Décision révélée - Message écrit sur téléphone
La création d’une situation d’abus de position dominante par des décisions de police administrative engage la responsabilité de l’administration

Les activités de chiens de traineau sont strictement limitées, par des arrêtés de police du 24 novembre 2014 et du 18 février 2014, à un parcours balisé clairement identifié, excluant cette pratique sur les pistes de ski de fond de la commune. Au cours de la saison hivernale 2015/2016, les conditions d’enneigement faible ont rendu impraticable la piste normalement dévolue à ces activités. Par arrêté du 5 février 2016, le maire de la commune a autorisé l’un des mushers exerçant son activité sur le territoire de la commune, à faire usage d’une partie des pistes de ski de fond, chaque jour de 18 heures à 20 heures jusqu’au retour de conditions d’enneigement suffisantes sur la piste réservée aux chiens de traineau. La société requérante, concurrente directe, a, de manière informelle, sollicité la même autorisation qui lui a été refusée par le maire par le biais d’un message écrit sur téléphone.

Après avoir constaté que le message écrit sur téléphone, dont ni la provenance ni l’authenticité n’étaient contestées par la commune, révélait une décision de refus d’autorisation opposée à la société requérante, le tribunal a qualifié cette décision ainsi que celle autorisant la concurrente à faire usage d’une piste de ski de fond dans des conditions restreintes, de décisions de police administrative.
Dès lors que l'exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d'affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la  protection de l'ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des  intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de garantir n'exonère pas l'autorité investie de ces pouvoirs de police de  l'obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de  l'industrie et les règles de concurrence. (1)
Constatant l’existence d’un unique marché pertinent, le tribunal a considéré que le maire, par les décisions, adoptées, avait permis à l’une des deux sociétés l’accès à une infrastructure essentielle à leur activité, non substituable. Il a également constaté que la société qui avait accès à ces infrastructures, bénéficiait d’un droit exclusif, révélé par le refus d’autoriser la société concurrente à accéder à ces infrastructures essentielles. Le tribunal en a conclu que les décisions du maire de la commune avaient eu pour effet direct de créer une situation d’abus de position dominante, indépendante de l’intention de la société concurrente, en méconnaissance de l’article L. 420-2 du code de commerce. Le maire a donc commis une faute de nature à engager la responsabilité de la commune. 
(1) Conseil d’Etat, Avis du 22 novembre 2000, société L et P Publicité, n°223645

Conclusions du rapporteur public

 

 

Conclusions de Viviane André,

rapporteur public au tribunal administratif de Grenoble

 

S’il n’est pas rare que l’abus de position dominante soit invoqué devant les juridictions administratives, ces dernières ne retiennent que rarement sa caractérisation ; c’est pourtant ce que nous allons vous proposer de faire dans l’affaire qui vient d’être appelée.

Celle-ci nous transporte sur le plateau du Vercors et plus exactement dans la commune nouvelle d’Autrans-Méaudre-en-Vercors où deux sociétés – « Entre chiens et loups » d’une part, et « Team Alpen » d’autre part – exploitent notamment l’activité de chiens de traîneau.

Lors de la saison hivernale 2015/2016, les conditions d’enneigement des pistes réservées à l’exercice de cette activité étaient insuffisantes pour qu’elle y soit pratiquée. Les pistes de ski de fond, située à une plus haute altitude, ne souffrant pas des mêmes difficultés, la musher gérant la société « Team Alpen », Mme X., a sollicité l’autorisation de les utiliser pour exercer son activité économique. Par arrêté du 5 février 2016, le maire l’a autorisée à faire usage d’une partie des pistes, sur un circuit allant de la combe des Mortes jusqu’au Civières puis sur la piste verte écureuil, chaque jour, de 18 heures à 20 heures jusqu’au retour d’un enneigement suffisant des pistes réservées à l’activité de chiens de traîneau.

La société requérante « Entre chiens et loups », concurrente directe de la société « Team Alpen », a, de manière informelle, sollicité la même autorisation qui lui a été refusée par un texto du maire du 12 février 2016, nous y reviendrons.

S’estimant lésée, la société requérante vous demande de condamner la commune nouvelle d’Autrans-Méaudre-en-Vercors à l’indemniser du préjudice ainsi subi et invoque notamment à cet égard, l’existence d’une situation d’abus de position dominante créée par les deux décisions du maire d’Autrans des 5 et 12 février 2016.

* Précisons, tout d’abord, que le texto du 12 février 2016 aux termes duquel (je cite) « Le site de Gève est saturé. Il ne nous est pas possible d’accorder une autre autorisation que celle accordée à Mme X. de façon très exceptionnelle », doit selon nous, alors que ni son auteur, ni son authenticité, ni sa portée ne sont contestés, être analysé sinon comme constituant une décision faisant grief (TA Caen, 11 octobre 2018, M. T., n°1701091), du moins comme révélant l’existence d’une telle décision (CE, 5 mai 2014, n°370830 et autre, Société Mercedes-Benz France).

* Vous constaterez, ensuite, que la décision du 5 février 2016 autorisant Mme X. à faire usage, pour réaliser des baptêmes et des initiations de chiens de traîneau, d’un itinéraire empruntant certaines pistes de ski de fond situées sur le site de Gève, tout comme la décision du 12 février 2016 refusant la délivrance d’une autorisation similaire à la société « Entre chiens et loups », constituent des décisions de police administrative, puisqu’elles encadrent  les modalités d’exercice de l’activité économique des chiens de traîneau. Si cette nature est plus aisée à appréhender s’agissant de la décision du 12 février qui a pour conséquence d’interdire l’exercice de cette activité sur les pistes de ski de fond, il faut se rendre compte, pour la décision du 5 février, qu’elle emporte une dérogation aux arrêtés de police des 18 février et 25 novembre 2014 règlementant l’activité des chiens de traîneau et celle du site de ski de fond pour des motifs d’ordre public tenant à la sécurité et à la tranquillité publique (s’il en est encore besoin, vous serez convaincus par la lecture des décisions du Conseil d’Etat des 22 juin 1951, M. D., n°00591 et autre et 27 mars 2017 Syndicat interprofessionnel de la montagne, n°390594, éclairé par les conclusions de Sophie-Justine Lieber).

* Vous le savez, les règles de la concurrence ont été intégrées au bloc de légalité s’imposant à l’administration par le Conseil d’Etat dans sa décision du 3 novembre 1997, Million et Marais (n°169907), en particulier celles issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986, de laquelle découle notamment désormais l’article L. 420-2 du code du commerce qui prohibe l’abus de position dominante.

Vous le savez tout autant, les règles de la concurrence doivent être prises en compte par l’administration, y compris dans l’exercice des pouvoirs de police administrative (voyez en ce sens CE, 22 novembre 2000, Société L&P Publicité SARL, n°223645 ; ou plus récemment CE, ord. du 5 février 2014, SAS Allocab, n°374524).

Comme le soulignait Jacques-Henri Stahl dans ses conclusions sur la décision du Conseil d’Etat du 16 juin 2004, Mutuelle générale des services publics (n°235176), « la prohibition de l’abus de position dominante vise le comportement d’entreprises et non directement les décisions des autorités publiques. Ce n’est donc qu’à raison de la prise en considération de leurs effets que les actes administratifs sont susceptibles d’être regardés comme contraires aux règles de la concurrence ».

Ainsi, l’illégalité d’un acte ne peut être admise – ou la responsabilité de la personne publique engagée – que si l’acte ou les actes ont en eux-mêmes nécessairement pour conséquence de placer l’entreprise en cause en situation d’abuser de sa position dominante. Nous insistons, il faut que l’entreprise soit placée dans une situation dans laquelle elle est automatiquement et nécessairement amenée à abuser d’une position dominante.

Tel est notamment le cas lorsque les actes de l’administration donnent à un opérateur économique l’accès exclusif à une infrastructure essentielle à un marché pertinent, sans que ses concurrents ne puissent avoir accès à une infrastructure équivalente (voir par ex. CAA Paris, 7 février 2013, Régie Autonome des Transports Parisiens, n°10PA05686).

En l’espèce, vous n’aurez pas de difficulté à constater que les décisions des 5 et 12 février 2016 ont créé une situation d’abus de position dominante automatique au profit de la société « Team Alpen » dont la société requérante a eu à pâtir.

En effet, en autorisant la musher de la société « Team Alpen » à utiliser 7 km de pistes de ski de fond enneigées alors que les pistes normalement affectées à l’activité de chiens de traîneau ne l’étaient pas, le maire d’Autrans lui a permis l’accès à une infrastructure essentielle à l’exploitation de son activité économique de baptême et d’initiation aux chiens de traîneau sur la commune d’Autrans-Méaudre-en-Vercors.

Si le musher de la société « Entre chiens et loups » a été autorisé, le 18 février 2016, à utiliser, entre 14 et 17 heures, les parcelles B403 et B405 sur le domaine de ski alpin, cette infrastructure, de quelques centaines de mètres, ne lui permettait de proposer ni ses offres habituelles ni des offres équivalentes à celle de la société « Team Alpen » : seules de petites initiations étaient possibles d’être effectuées tandis que la société Team Alpen pouvait proposer de véritables excursions (à rapprocher des considérants 33 et 34 de la décision n°08-D-08 du 29 avril 2008 du Conseil de la concurrence).

Ainsi, et alors que le site de la commune faisait par ailleurs la publicité de la possibilité pour la société « Team Alpen » d’organiser des excursions malgré le faible enneigement et mentionnait au contraire expressément que les conditions d’enneigement étaient susceptibles de rendre impossible la pratique de cette activité pour la société « Entre chiens et loups », nous sommes d’avis que les décisions des 5 et 12 février 2016 ont placé la société « Team Alpen » en situation d’abuser de sa position dominante.

La création de cette situation anticoncurrentielle est illégale, fautive, et donc de nature à engager la responsabilité de la commune d’Autrans-Méaudre-en-Vercors à l’égard de la société « Entre chiens et loups » qui l’a subie.

* Au titre de ses préjudices, la société requérante sollicite d’abord l’indemnisation de son préjudice commercial, constitué, selon elle, d’une perte de recettes et de l’impossibilité de couvrir ses charges fixes par ses recettes d’exploitation.

Pour assurer une réparation complète du préjudice commercial, vous accordez une indemnité correspondant aux pertes de recettes subies par la société, diminuées des charges qu’elle n’a pas eu à exposer et augmentées, le cas échéant, des charges supplémentaires provoquées par l’interruption de son activité ; l’octroi d’une telle indemnité assure ainsi la réparation du préjudice résultant de l’impossibilité de couvrir les charges fixes par des recettes d’exploitation et, le cas échéant, du préjudice résultant d’une perte de bénéfice (voir en ce sens CE, 27 juillet 2015, Société fromagère de Charchigné, n°372410).

En l’espèce, la société « Entre chiens et loups » évalue son préjudice commercial total découlant de la situation d’abus de position dominante qui a duré pendant 35 jours, à 17 744 euros.

Il nous semble toutefois, que dès lors que l’autorisation faite à la société « Team Alpen » d’utiliser les pistes de ski de fond était limitée à 2 heures par journée, seule une partie des pertes d’exploitation de la société requérante était en lien avec la situation d’abus de position dominante, l’autre étant en réalité strictement liée aux mauvaises conditions d’enneigement.

Compte tenu des justifications apportées concernant les recettes moyennes annuelles et les charges pesant sur la société « Entre chiens et loups », vous ferez une juste appréciation de son préjudice commercial en lui allouant une somme de 5 000 euros.

Vous pourrez, selon nous, estimer que la société requérante a subi un préjudice lié à une perte ponctuelle de clientèle et de notoriété dans la mesure où elle n’a pu, à l’inverse de sa concurrente directe, proposer aucune véritable excursion en chiens de traîneau. La faiblesse de ses offres durant la période concernée, comparée à celles de la société « Team Alpen » rendues possibles par l’autorisation délivrée le 5 février 2016, n’a pu qu’inciter ses clients potentiels à se tourner vers son concurrent ; d’autant que, comme nous vous l’avons déjà dit, le site Internet de la commune et le programme des activités soulignaient ce déséquilibre des offres. Nous pensons toutefois que, compte tenu de la nature de cette activité essentiellement touristique, ce préjudice a été limité dans le temps à la période de faible enneigement. Nous vous proposons donc de n’allouer à la société requérante qu’une somme de 1 000 euros au titre de ce préjudice.

Enfin, nous pensons que vous ne retiendrez pas le préjudice moral invoqué par la société « Entre chiens et loups » ; selon nous, rien ne s’opposait à ce que ses chiens sortent et se dépensent, indépendamment de leur participation à une quelconque activité commerciale… Et à dire vrai, nous ne doutons pas et du moins l’espérons, que les chiens ont pu courir à leur aise durant les 35 jours de faible enneigement.

Par ces motifs nous concluons :

- à la condamnation de la commune d’Autrans-Méaudre-en-Vercors à verser à la société « Entre chiens et loups » une somme de 6 000 euros au titre du préjudice subi ;

- et à ce que soit mise à sa charge une somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.