Dans sa rédaction alors applicable en l'espèce (années 2003 et 2004), antérieure à celle résultant de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, le 1 de l’article 123 bis du code général des impôts (CGI) disposait que lorsqu’une personne physique domiciliée en France détient au moins 10 % des parts d’une personne morale, établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, les bénéfices de cette personne morale sont réputés constituer des revenus de capitaux mobiliers de la personne physique domiciliée en France, dans la proportion de ses parts dans la personne morale établie à l’étranger, si l’actif de la personne morale est principalement constitué de valeurs mobilières, créances, dépôts ou comptes courants.
Le 3 de ce même article disposait que lorsque la personne morale est établie dans un pays n’ayant pas de convention d’assistance administrative avec la France, le revenu imposable de la personne physique ne peut être inférieur au produit de la fraction de l’actif net correspondant aux parts de la personne physique par le taux prévu au 3° du 1 de l’article 39, soit le taux de rémunération servie aux associés pour les sommes qu’ils laissent à la disposition d’une société (5,05 % en 2003 et 4,58 % en 2004).

Il résulte des articles 43 et 56 du traité instituant la Communauté européenne telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice des communautés européennes :

– qu’une mesure susceptible d’entraver la liberté d’établissement ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, et ce à condition que son application soit propre à garantir la réalisation de l’objectif ainsi poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci,

– que la lutte contre l’évasion fiscale est au nombre des objectifs légitimes compatibles avec le traité que les Etats membres peuvent poursuivre et répond à une raison impérieuse d’intérêt général,

– que, pour ce qui concerne la justification tirée de l’objectif de prévenir l’évasion fiscale, peuvent être admises les mesures ayant pour objet spécifique de faire obstacle aux montages purement artificiels dont le but serait d’éluder l’application de la législation fiscale française.

Si les dispositions précitées de l’article 123 bis du CGI, dans sa rédaction alors applicable, n’évoquent pas spécifiquement l’hypothèse d’un montage purement artificiel dont le but serait d’éluder l’application de la législation fiscale française et pourraient instaurer ainsi une présomption d’évasion fiscale à l’encontre de l’ensemble des contribuables ayant effectué les placements qu’elles prévoient, elles ne peuvent cependant trouver application, en ce qui concerne les personnes morales établies ou constituées dans un Etat de la Communauté européenne, que pour l’imposition des revenus tirés des actifs détenus, pour une personne physique domiciliée en France, par une personne morale, établie hors de France et n’exerçant aucune activité autre que la détention et la gestion de ces actifs, dans le but d’éluder l’impôt dû en France.

En l’espèce, les contribuables disposaient, au cours des deux années en litige, de 99,938 % du capital de la société Fiducial Financière du Luxembourg Holding SA, régie par une loi luxembourgeoise du 31 juillet 1929, et soumise, au Luxembourg, au seul prélèvement de 0,2 % du montant des actions libérées du capital. Cette société relevait donc d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts.

L’actif de cette société était constitué de valeurs mobilières et de dépôts en banque pour plus de 89 % en 2003 et plus de 95 % en 2004.

Cette société ne dispose ni de locaux, ni de personnel. Elle n’a qu’une activité de gestion de ses propres actifs et n’a jamais procédé aux levées de fonds en vue desquelles elle aurait été constituée.

Par suite, en l’absence de tout élément relatif à l’exercice d’une activité économique distincte de la seule gestion de ses propres actifs par cette société, celle– ci doit être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but est de contourner la législation fiscale française en permettant aux revenus des valeurs mobilières et autres actifs qu’elle détient de bénéficier d’un régime fiscal privilégié.

L’administration a donc pu imposer une fraction de son actif net, en application de l’article 123 bis du code général des impôts.

Cf. pour des interprétations de la loi fiscale conformes au droit communautaire :

– s’agissant de l’article 155 A du CGI :  CE, 20 mars 2013, n° 346642, BCE, 4 décembre 2013, n° 348136, B ;

– s’agissant de l’article 209 B du CGI :  CE, Plénière fiscale, 4 juillet 2014, Société Bolloré, 357264 359924, A.

Comp., s’agissant de l’article 123 bis : CAA de Nancy, 22 août 2008, n° 07NC00783 (les dispositions de l’article 123 bis du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à 2009, qui ne sont pas compatibles avec les principes de libre circulation des capitaux au sein de la Communauté économique européenne et de liberté d’établissement, doivent donc être écartées et ne peuvent fonder une imposition).