La Cour administrative d'appel de Lyon s'est prononcée, sur le volet environnemental du projet en statuant sur la légalité de trois arrêtés pris par le préfet de l’Isère en application du code de l’environnement. Trois arrêts sont intervenus le vendredi 16 décembre 2016.

 

 

Conclusions de Marc Clément,

rapporteur public à la Cour administrative d'appel de Lyon

 

La Cour administrative d'appel de Lyon s'est prononcée, sur le volet environnemental du projet en statuant sur la légalité de trois arrêtés pris par le préfet de l’Isère en application du code de l’environnement. Trois arrêts sont intervenus le vendredi 16 décembre 2016.

 

 

Conclusions de Marc Clément,

rapporteur public à la Cour administrative d'appel de Lyon

 

Conclusions sur l'affaire 14LY03705

L’Association pour les Chambaran sans Center Parcs, comme son nom l’indique, conteste l’implantation sur la commune de Roybon dans l’Isère d’un Center Parc. Plusieurs contentieux ont été engagés contre les autorisations relatives à ce projet et vous êtes saisis dans la présente affaire de l’arrêté du 15 octobre 2012 du préfet de l’Isère valant récépissé de déclaration de travaux du syndicat intercommunal des eaux de la Galaure. L’objet de ces travaux est de réaliser une canalisation de transfert des eaux usées depuis la commune de Roybon jusqu’au réseau du SIVOM de l’agglomération de Saint-marcellin. La canalisation est d’une longueur de 26,6 kilomètres avec sur 11 kilomètres un transfert en refoulement nécessitant 6 postes de refoulement.

A titre liminaire, indiquons que le bénéficiaire de l’autorisation, à savoir le syndicat intercommunal n’avait pas été mis en cause en première instance. Or en tant que bénéficiaire de l’arrêté, vous devez mettre en cause ce syndicat puisqu’une éventuelle annulation de l’arrêté préjudicierait à ses droits. Cette circonstance conduit à ce, qu’en absence de mise en cause, le syndicat aurait eu qualité pour former tierce opposition. Ceci lui confère donc la qualité de partie en appel (CE 10 janvier 2005 Association Quercy-Périgord, n° 265838). L’association soutient qu’à compter du 1er janvier 2016 les compétences du syndicat sont transférées à la communauté de communes de communes Bièvre Isère qui reprend semble-t-il l’ensemble des attributions du syndicat. Ces modifications dans le statut d’une partie sont fréquentes dans les dossiers, notamment s’agissant d’entreprises et nous semblent sans incidence sur l’économie du dossier.

Le premier moyen opposé par l’association est la méconnaissance des dispositions de l’article L. 122-1 du code de l’environnement autrement dit, l’association soutient qu’il convenait que les travaux fassent l’objet d’une étude d’impact. En particulier il est soutenu que le II de cet article qui se réfère à la notion de programme de travaux devait conduire, dès lors que l’ouvrage est lié au développement du Center Parc, à ce que le projet soit soumis à étude d’impact.

La notion de programme de travaux introduite en droit français peut prêter à confusion dans la mesure où cette notion n’est pas présente dans la directive 2011/92/UE définissant ce cadre et qu’en revanche la notion de programme est utilisée par la directive 2001/42/CE. Il nous semble en effet que si on doit s’aligner sur la jurisprudence de la CJUE en la matière, la notion de programme est couverte par la nécessité d’étudier les effets cumulés des projets et par la nécessité d’éviter qu’un même projet fasse l’objet de saucissonnage. La jurisprudence européenne s’attache moins à une dénomination particulière qu’aux effets pratiques résultant de l’application des directives.

Il nous semble clair que ces travaux sont principalement motivés par le développement du projet de Center Parc même si les ouvrages permettront également de traiter les eaux usées des communes de Chasselay et de Varacieux.

Mais en tout état de cause, le II de l’article L. 122-1 n’a pas pour effet de conduire à ce que les projets ne nécessitant pas d’étude d’impact soient soumis à ce régime, y compris lorsqu’ils font partie d’un même programme de travaux au sens français du terme. Dès lors que nous considérons qu’il y a bien des projets distincts – et c’est le sens de la notion de programme de travaux – il y a donc bien lieu de s’interroger sur la soumission ou non à étude d’impact du développement de la canalisation seule. Or en l’espèce il n’est pas contesté que l’ouvrage ne fait pas partie des travaux mentionnés à l’article R. 122-2 du code de l’environnement. Par suite, il nous semble que le projet n’avait pas à faire l’objet d’étude d’impact.

L’association soutient ensuite que les dispositions de l’article L. 120-1 prévoyant la participation du public pour les décisions réglementaires de l’Etat telles qu’elles étaient en vigueur à la date de l’arrêté ont été méconnues. S’agissant de la procédure d’adoption de l’arrêté, c’est bien à cette date qu’il convient de prendre en compte la législation applicable (CE 22 septembre 2014 Syndicat mixte pour l’enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie n°367889). Mais l’arrêté en litige n’est pas une décision à caractère réglementaire et par suite le moyen est inopérant.

Il est ensuite soutenu que le dossier de déclaration serait insuffisant au regard des dispositions de l’article R. 214-32 du code de l’environnement. Il est d’abord reproché au dossier de ne pas comporter d’analyse de la solution permettant un traitement local des eaux usées. Mais l’article R. 214-32 n’impose pas une telle étude dans le dossier de déclaration, pas plus que cet article n’impose une étude de vulnérabilité ou de risques du projet. En ce sens le moyen ne peut prospérer pour ce qui concerne le dossier de demande.

En revanche, l’article R. 214-32 du code de l’environnement prévoit bien une étude d’incidence Natura 2000. Cette étude est absente du dossier de déclaration. Or il apparait que le tracé actuel de la canalisation tangente bien le périmètre du site FR8201726 « Etangs, landes, vallons tourbeux humides et ruisseaux à écrevisses de Chambaran ».

Certes, le ministre soutient que c’est seulement en 2013 que le site Natura 2000 a pris l’extension conduisant à ce que le tracé soit aussi proche du site. En l’espèce, la première proposition de périmètre est intervenue le 31 mars 1999 et les contours définitifs ont été proposés le 30 avril 2013 mais il ne nous semble pas aisé de déterminer précisément quel était le contour à prendre en compte en 2012 à la date de l’arrêté, car si la désignation devait être faite alors c’est bien antérieurement à la désignation effective que la protection s’applique (voir C-374/98 7 décembre 2000 Basses-Corbières). Nous admettons que le régime exact de protection reste un peu flou mais il nous semble que l’obligation de ne pas affecter la valeur écologique des sites devant être désignés conduit nécessairement à une étude des incidences des projets, pas seulement pour des questions de procédure, mais pour simplement déterminer si l’autorisation peut être accordée. En effet, seule l’absence d’incidence peut permettre de délivrer une autorisation et c’est donc bien une règle de fond qui est en cause.

Ainsi l’absence d’étude aura au moins un effet au stade de l’examen de la légalité interne de l’arrêté (voir les conclusions sous CE 10 juillet 2006 Gorges du Verdon n°288108) et c’est le sens qu’il faut donner à l’arrêt Grüne Liga Sachsen (CJUE C-399/04 14 janvier 2016 Grüne Liga Sachsen eV e.a.). La CJUE considère en effet que, même après l’autorisation d’un projet, il convient de s’assurer, dans l’éventualité d’une inscription d’un site postérieurement à cette autorisation, que le projet est bien conforme aux exigences de protection de l’article 6 de la directive.

Or l’arrêté de 2012 relève du régime du plein contentieux puisque l’article L. 214-3 du code de l’environnement est inclus dans le champ de l’article L. 214-10 du même code qui fait référence à l’article L. 514-6 qui soumet ce contentieux au régime de plein contentieux. De fait, en vous plaçant à la date où vous statuez pour apprécier la situation de fait et de droit (CE 31 juillet 1996 n°167686), vous êtes exactement en conformité avec ce que propose l’arrêt C-399/14 précité. Le ministre nous semble confirmer que le site Natura 2000 dans sa version actuelle n’a pas été pris en compte et cela devrait conduire à considérer que l’arrêté ne garantit pas l’absence d’incidence sur le site actuel.

Comme l’indique l’association, une conduite d’eaux usées passant à proximité d’un site est potentiellement source d’impact sur le site d’une part dans la phase de travaux et d’autre part en cas de dysfonctionnement (fuites, débordement en cas d’orages, dysfonctionnement des postes de refoulement…). De ce fait, l’absence d’étude d’incidence Natura 2000 nous semble particulièrement problématique. La directive 92/43/CEE exige qu’avant tout autorisation de projet, on s’assure de l’absence d’effet significatif sur le site du projet, ce que reprend l’article L. 414-4 du code de l’environnement.

Alors que la directive 92/43/CEE exige qu’avant tout autorisation de projet, on s’assure de l’absence d’effet significatif sur le site du projet - ce que reprend l’article L. 414-4 du code de l’environnement -, nous ne disposons pas d’éléments permettant de nous assurer du respect de la directive alors même que la qualité des eaux est essentielle pour la préservation des espèces protégées dans le site. Il ne nous ne semble pas qu’en vertu de la jurisprudence Ocreal vous puissiez considérer qu’il s’agit d’une pure omission de forme sans conséquence sur la décision elle-même. En effet, cela reviendrait à ce qu’avec les rares éléments dont vous disposez dans le dossier, vous estimiez que le projet n’a pas d’effet significatif sur les valeurs écologiques protégées dans le site. Nous ne pensons pas que votre Cour soit la mieux placée pour faire une telle analyse. Nous voyons mal en effet que vous puissiez vous substituer au maître d’ouvrage pour évaluer avec les seules pièces du dossier, l’incidence potentielle des travaux sur le site, ce qui revient d’une part à apprécier finement le parcours de la conduite envisagée et les risques de débordement au regard des intérêts écologiques du site dont vous ne connaissez pas la sensibilité à ce type de risques. Nous vous proposons d’annuler la décision sur ce point.

S’agissant des déversoirs d’orage, l’arrêté prescrit leur régularisation avant le 30 décembre 2013. Par suite, cette question est traitée par l’arrêté et les risques associés sont pris en compte par l’arrêté. Le cas échéant il peut y avoir un problème d’exécution de l’arrêté mais le moyen ne peut être retenu dans le cadre de ce contentieux.

S’agissant du coût du projet, l’association soutient que celui-ci serait prohibitif et qu’il fera peser des coûts considérables à la collectivité. Mais le moyen nous semble inopérant car il ne nous semble pas que dans le contexte d’un arrêté visant à prendre acte d’une déclaration de travaux, le préfet devait examiner le bilan économique de l’opération. Rappelons que le principe de libre administration des collectivités ne peut conduire à ce que l’Etat se fasse juge de l’opportunité de travaux.

De même le moyen tiré du détournement de pouvoir nous semble inopérant car en tout état de cause dirigé contre un arrêté préfectoral qui n’a pas vocation à se prononcer sur l’opportunité du projet.

Nous proposons au total de ne retenir comme moyen fondé que l’absence de garantie relative aux incidences du projet sur le site Natura 2000.

Par ces motifs nous concluons à l’annulation du jugement et de la décision attaquée.       

     

Conclusions sur l'affaire 15LY03104 et 15LY03144

La SNC Roybon Cottages a obtenu une autorisation préfectorale au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement afin de réaliser un projet de développement de Center Parc, c’est-à-dire d’une résidence de tourisme comprenant 990 cottages à proximité d’équipements de loisirs. Cette autorisation du 3 octobre 2014 a été annulée par un jugement du tribunal administratif de Grenoble du 16 juillet 2015 à la demande de l’union régionale de la fédération Rhône-Alpes de protection de la nature, de la fédération de la Drôme pour la pêche et la protection du milieu aquatique, de l’union régionale des fédérations départementales des associations agréées de pêche de Rhône-Alpes ainsi que l’association pour les Chambaran sans Center Parcs. La SNC Roybon Cottages fait appel du jugement.

Le département de l’Isère présente un mémoire en intervention au soutien de la SNC. Le département a été admis à intervenir en première instance et dès lors peut intervenir en appel (CE 16 octobre 1959 Syndicat des patriciens de l’art dentaire du département du Nord). Par ailleurs, dès lors que le département a conclu une convention de partenariat avec le groupe Pierre&Vacances pour le développement du projet, il nous semble que l’intérêt au maintien de l’arrêté pour le département est établi.

Ajoutons que si la FRAPNA produisait initialement des conclusions incidentes qui visent à réformer les motifs du jugement en retenant d’autres moyens, ces conclusions auraient été irrecevables car une partie n’est recevable en appel que si le dispositif du jugement ne lui donne pas entière satisfaction (CE, 28 janvier 1966, Société « La Purfina française », n°60273). Mais la FRAPNA en réponse au moyen d’ordre public précise que les formulations retenues initialement doivent être corrigées et qu’il ne s’agit pas de conclusions incidentes mais de moyens en défense. Vous prendrez acte de cette précision.

Vous en viendrez donc au moyen d’annulation retenu par le tribunal. Celui-ci s’est fondé sur l’incompatibilité entre l’arrêté et les dispositions du schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux 2010-2015 du bassin Rhône-Méditerranée pour ce qui concerne les mesures de compensation de la destruction de zones humides. Les SDAGE – même si leur création en France date de 1992 - sont aujourd’hui un des principaux outils permettant la mise en œuvre par la France de la directive-cadre sur l’eau qui vise à restaurer le bon état écologique des masses d’eau superficielle avec un premier objectif à atteindre dès 2015.

La valeur écologique des zones humides est largement documentée et fait l’objet d’une protection particulière, y compris sur le plan international avec la convention de Ramsar. Vous trouverez notamment un document du ministère de 2014 « Les zones humides dans les SAGE » qui vous convaincra de la nécessité d’une protection forte sur laquelle nous ne reviendrons pas.

L’article L. 212-1 du code de l’environnement dispose que « Les programmes et les décisions administratives dans le domaine de l'eau doivent être compatibles ou rendus compatibles avec les dispositions des schémas directeurs d'aménagement et de gestion des eaux. ». L’obligation n’est pas une obligation de conformité mais une obligation de compatibilité (voir la CE 11 février 2011 n°316727). Ce rapport de compatibilité implique, selon la jurisprudence, une absence de contrariété aux préconisations du schéma  sachant qu’à l’échelle du bassin du Rhône le schéma ne peut souvent qu’être assez général (CE 14 avril 1999 Comité de sauvegarde de la Vallée de Chambonchard n°185955). Le rapport de compatibilité laissera de la flexibilité dans l’hypothèse de préconisations générales. Il nous semble que, si la jurisprudence exige clairement que nous n’assimilions pas compatibilité et conformité, elle reste très peu précise sur la marge d’appréciation qui distinguerait conformité et compatibilité.

Il peut arriver en effet que les dispositions du SDAGE soient chiffrées et formulées de façon impérative. Dans cette hypothèse, le rapport de compatibilité ne nous semble pas laisser beaucoup de latitude au développeur de projet sauf à considérer que ces indications sont alors dépourvues de tout intérêt (CE 11 février 2011 n°316727).

En l’espèce, le SDAGE 2010-2015 prévoit des mesures de compensation précises pour la destruction de zones humides puisque la disposition 6B-6 du SDAGE impose une compensation de toute disparition de zone humide par la restauration ou la création d’une surface de 200% de la surface perdue.

La suspension par le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a donné lieu à cassation par le Conseil d’Etat (CE 18 juin 2015 SNC Roybon Cottages n°386971). Le Conseil d’Etat juge dans le contexte du référé que les mesures proposées sont a priori compatibles avec ce qui est préconisé par le SDAGE. En réalité, au stade du référé, était seule en cause la question de savoir si, a priori, la proposition de mesures compensatoires respecte l’exigence quantitative d’une surface de 200%. Or effectivement, le dossier fait apparaître que les mesures compensatoires représentent 152 ha pour 76 ha impactés par le projet.

Cependant, la disposition 2-03 du SDAGE 2010-2015 indique que les mesures compensatoires doivent s’envisager à une échelle appropriée, à savoir des tronçons de cours d’eau ou de bassin versant et viser le maintien du bon fonctionnement des milieux. C’est en s’appuyant sur cette disposition que le tribunal administratif annule l’arrêté car, si les mesures compensatoires sont en surface suffisantes, elles sont en revanche prévues sur l’ensemble du bassin Rhône-Méditerranée et donc sur des sites très éloignés de Roybon.

La SNC conteste cette approche en soutenant que rien dans la disposition 6B-6 ne conduit à restreindre la compensation au secteur de Roybon et qu’au contraire, la disposition 6B-6 ne prévoit qu’une compensation en surface à l’échelle du bassin Rhône-Méditerranée. En effet, littéralement la disposition 6B-6 indique que la compensation doit s’opérer sur le bassin versant avec toute l’ambigüité de cette terminologie.

Si la SNC se réfère à la directive-cadre sur l’eau 2000/60/CE, la directive n’emploie pas le terme de « bassin versant » mais distingue des « bassins hydrographiques » qui correspondent au bassin d’un fleuve et de ses affluents et des « sous-bassins » qui correspondent aux bassins de rivières, donc des sous-ensembles du bassin hydrographique. En réalité, du point de vue de la directive-cadre c’est surtout la notion de « masse d’eau » qui est essentielle et qui donne lieu à une évaluation de sa qualité (voir le guide adopté par la Commission et les Etats membres sur l’identification des masses d’eau). Or il est clair que la notion de masse d’eau est bien plus précise que celle de bassin hydrographique. C’est dans ce cadre que la protection de l’eau s’inscrit. La Cour de Justice a récemment précisé qu’il n’était pas possible d’autoriser un projet conduisant à dégrader un seul des paramètres de qualité d’une masse d’eau (CJUE (Grande chambre) 1er juillet 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland eV, C-461/13, ECLI:EU:C:2015:433). De ce fait, la seule possibilité pour une mesure de compensation d’éviter une dégradation des paramètres de qualité de la masse d’eau est bien de produire ses effets sur la masse d’eau affectée, et donc d’un point de vue écologique, sur un espace bien plus limité que les sous-bassins versants.

On peut aussi observer que la disposition 6B-6 évoque une compensation dans un « même bassin versant ». S’il s’agissait de l’ensemble territorial couvert par le SDAGE il nous semble que le « même » serait superflu. Selon nous il convenait bien de retenir comme l’a fait le tribunal que les mesures devaient, au titre du SDAGE 2010-2015, être réalisées à proximité du bassin versant concerné et non pas sur l’ensemble du bassin hydrographique du Rhône.

Mais vous êtes en plein contentieux et les dispositions applicables devant vous sont celles du SDAGE 2016-2021, la mesure correspondante étant la mesure 6B-04. Les parties devant vous admettent que telle est bien le texte applicable.

Or cette mesure est nettement plus précise en ce qui concerne les compensations puisque si elle maintient le niveau de 200% de compensation, elle indique très clairement que la compensation doit s’opérer dans le sous-bassin versant concerné ou à défaut les sous-bassins versants adjacents à condition que ces sous-bassins soient situés dans la même hydroécorégion. Cette mesure nous semble très exactement guidée par la nécessité de faire en sorte que les masses d’eau protégées par la directive conservent ou améliorent leur état écologique.

La mesure est également plus précise puisqu’elle impose une compensation à 100% par le rétablissement de zones humides fortement dégradées et un complément de 100% par des améliorations des fonctionnalités de zones humides. De fait, il vous faut alors évaluer les compensations proposées au regard de ces deux catégories.

En l’espèce, les compensations proposées sont pour l’essentiel en dehors du bassin versant immédiat affecté ou des bassins adjacents et se situent pour partie dans des zones éloignées (Ardèche, Ain, Haute-Savoie, Savoie).

 En s’en tenant au récapitulatif des mesures compensatoires proposé dans le dernier mémoire de la SNC, vous obtenez un total de 19,9 hectares pour la compensation de zones très dégradées alors qu’il s’agit de compenser 76 hectares détruits par le projet. Vous êtes donc loin du ratio de 100%. Vous ne pouvez prendre en compte les autres mesures puisque celles-ci ne se situent pas dans des sous-bassins adjacents. C’est en particulier le cas pour la compensation principale de 59,20 hectares à proximité du lac du Bourget.

La situation n’est pas sensiblement meilleure pour la compensation de 100% supplémentaire pour ce qui concerne l’amélioration de zones humides puisque, toujours en suivant les écritures de la société, vous obtenez 38,98 hectares pour 76 hectares visés.

Au total, en vous appuyant sur les dernières écritures de la société alors même que des réserves pourraient être formulées quand à la qualification de zones fortement dégradées ou encore sur les modalités précises de la compensation et notamment la contractualisation envisagée, vous devrez considérer que les mesures proposées ne sont pas compatibles avec le SDAGE 2016-2022. Les écarts sont tels qu’ils nous semblent incontestablement relever de l’incompatibilité en dépit des incertitudes jurisprudentielles entourant le concept.

Vous devrez alors examiner la proposition qui vous est faite par la société de faire usage de vos pouvoirs de plein contentieux pour, au lieu de prononcer une annulation, prescrire d’intégrer 19,05 hectares de mesures compensatoires dans les mesures d’amélioration des zones humides. Ceci n’aurait pas d’effet sur le niveau de compensation pour ce qui concerne les zones fortement dégradées et par suite ne permettrait pas plus de répondre à l’exigence de compatibilité. Ajoutons que selon nous le niveau atteint, pour ce qui concerne les améliorations de zones humides, ne nous semblerait toujours pas compatible avec le SDAGE dès lors qu’il manquerait plus de 15 hectares par rapport à une compensation à 100%, ce qui n’est pas négligeable.

Dès lors que vous statuez sur le fond, vous n’avez pas à vous prononcer sur le sursis à exécution demandé.

Par ces motifs nous concluons au rejet de la requête de fond et au non-lieu s’agissant du sursis à exécution.                       

Conclusions sur l'affaire 15LY03097 et 15LY03110

Nous vous proposons des conclusions communes pour ces deux affaires qui visent à l’annulation du même arrêté préfectoral, à savoir l’arrêté du 16 octobre 2014 par lequel le préfet de l’Isère autorise la SNC Roybon Cottages à détruire des espèces protégées. Le tribunal administratif de Grenoble ayant rejeté la demande de l’Union régionale de la Fédération Rhône-Alpes de protection de la nature et la demande de l’association pour les Chambaran sans Center Parcs par un jugement du 16 juillet 2015 dont les associations relèvent appel.

Le département de l’Isère présente un mémoire en intervention au soutien de la SNC. Le département a été admis à intervenir en première instance et dès lors peut intervenir en appel (CE 16 octobre 1959 Syndicat des patriciens de l’art dentaire du département du Nord). Par ailleurs, dès lors que le département a conclu une convention de partenariat avec le groupe Pierre&Vacances pour le développement du projet, il nous semble que l’intérêt au maintien de l’arrêté pour le département est établi. Enfin, s’il est soutenu que les termes de la délibération de la commission permanente habilitant le président ne permettent pas une intervention, il nous semble qu’il n’était pas nécessaire que la délibération précise qu’il s’agissait d’un mémoire en défense. La mention d’une intervention en appel dans ce dossier nous semble largement suffire.

Commençons par les moyens tirés de l’irrégularité du jugement. Il est tout d’abord soutenu qu’un mémoire du préfet communiqué le jour de la clôture d’instruction le 24 avril 2015 a rouvert l’instruction et donc que le mémoire de la FRAPNA enregistré le 18 juin 2015 devait être pleinement pris en compte par la formation de jugement. Mais la jurisprudence ne retient pas une réouverture automatique de l’instruction en cas de communication avant la date de clôture (CE, 24 juillet 2009, SCI 40 Servan, n° 316694). De ce fait, la formation de jugement n’était pas tenue d’examiner le moyen nouveau présenté postérieurement à la clôture en vertu des dispositions de l’article R. 613-3 du code de justice administrative.

S’agissant de la contestation de la jonction, celle-ci est une faculté du juge qui ne peut avoir un effet sur la régularité du jugement (CE 23 octobre 2015 n°370251).

Il est ensuite soutenu que la motivation du rejet de la demande de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne est insuffisante. Mais le moyen nous semble manquer en fait : le tribunal motive au point 7 ce refus en précisant que les dispositions des directives invoquées ont été transposées et que par suite, c’est sur cette transposition qu’il se prononce. Il répond également au point 8 à l’absence d’étude Natura 2000 en retenant qu’une telle étude peut être prévue par une liste locale en vertu des dispositions de l’article L. 414-4 du code de l’environnement. On peut éventuellement critiquer le raisonnement ou l’argumentation retenue, mais sur le plan du caractère suffisant de la motivation, vous écarterez le moyen.

Il est ensuite soutenu que l’autorisation aurait dû faire l’objet d’une étude d’impact et donc que l’arrêté du 19 février 2007 qui fixe le contenu des dossiers de demande de dérogation est illégal.

Vous n’êtes saisis dans le cadre de ces affaires que de l’arrêté de destruction des espèces protégées. Le lien avec le projet de construction du Center Parc est clair mais l’arrêté n’est pas un arrêté d’autorisation de ce projet. La directive sur les études d’impact 2011/92/UE et la transposition française, ne soumettent pas une autorisation de destruction d’espèces protégées à étude d’impact. La notion de projet doit être interprétée selon la Cour comme se référant explicitement à une opération de construction ou d’intervention dans le milieu naturel (C-275/09 17 mars 2011 Brussels Hoofdstedelijk Gewest ou C-121/11 19 avril 2012 Pro-Braine ASBL). De ce fait, l’autorisation de destruction d’espèce ne nous semble pas entrer dans cette notion de projet. Ainsi l’arrêté de 2007 n’entre pas dans le champ de l’article L. 122-1 du code de l’environnement.

Il est également soutenu que seul un décret en Conseil d’Etat pouvait déterminer le contenu du dossier de dérogation. Conformément à l’article L. 411-2 du code de l’environnement, l’article R. 411-13 du code a été pris par décret pour confier au ministre par arrêté les modalités et la procédure d’instruction des dossiers. Si la violation d’une garantie constitutionnelle est invoquée par ces dispositions, ces garanties ne sont pas précisées par la FRAPNA.

Par ailleurs, si le droit de l’Union européenne est invoqué dans le contexte de ce moyen, nous ne comprenons pas ce qui est reproché à l’arrêté sur ce point : la législation de l’Union ne fixe absolument aucune règle quand aux modalités de transposition. La forme de l’acte - arrêté ou un décret - ne peut avoir d’effet sur le droit de l’Union que si cela limite la transposition effectuée. Or tel n’est pas ce qui est soutenu.

Venons-en maintenant à la violation des directives 2009/147/UE et 92/43/CEE autrement dit les directives dites « Oiseaux » et « Habitats ».

Le premier moyen est tiré de la mauvaise transposition française qui ne prévoirait pas d’étude d’incidence Natura 2000 pour les arrêtés de destruction d’espèces protégées. Il convient de clarifier nous semble-t-il plusieurs ambigüités.

D’une part, c’est seulement aux espèces mentionnées dans les directives que s’applique ce droit et les dispositions de la directive Habitats sont différentiées suivant l’annexe dans laquelle l’espèce est mentionnée. Nous relevons dans l’arrêté des espèces protégées par la directive comme des chiroptères ou des amphibiens. Mais si vous deviez retenir un moyen lié à la seule violation du droit de l’Union, il conviendrait de s’interroger pour déterminer si toutes les dérogations accordées doivent être annulées. En effet l’arrêté permettant d’identifier précisément les espèces concernées et seules celles relevant de la directive seraient concernées.

En outre, la directive Habitats et la directive Oiseaux protègent certaines espèces y compris en dehors des sites Natura 2000 (articles 12, 13 et 16 de la directive Habitats ou article 9 de la directive Oiseaux). Mais cette protection concerne seulement les oiseaux et les espèces visées à l’annexe IV a) et b) de la directive. Nous identifions dans l’arrêté de telles espèces parmi les amphibiens (sonneur à ventre jaune, triton crêté) mais pas parmi les invertébrés et les mammifères. Cependant ce n’est pas sur ce terrain que se placent les requérants.

Ils soutiennent en effet que l’arrêté aurait dû faire l’objet d’une étude d’incidence Natura 2000 au regard de la proximité du projet avec le site FR8201726 « Etangs, landes, vallons tourbeux humides et ruisseaux à écrevisses de Chambaran ». Or avant de s’interroger sur la pertinence juridique de cette question, il faut d’abord déterminer si le site potentiellement affecté a été désigné pour protéger les espèces en question car c’est seulement au regard des valeurs écologiques protégées par le site que l’étude d’incidence pourrait avoir un sens. L’écrevisse à pattes blanches, le sonneur à ventre jaune et le triton crêté sont bien des espèces pour lesquelles le site a été désigné.

La législation nationale impose-t-elle une étude d’incidence ? L’article L. 414-4 du code de l’environnement transpose les obligations résultant de l’article 6 de la directive Habitats, imposant une étude d’incidence à tout projet susceptible d’affecter de manière significative un site Natura 2000. Notons tout d’abord que l’obligation d’’étude d’incidence n’est pas limitée à la notion de projet mais inclut toute intervention et en l’occurrence, la destruction d’espèces protégées nous semble relever clairement de cette notion indépendamment de son rattachement potentiel au projet lui-même. Ce point est tranché depuis longtemps par la Cour de Justice (voir par exemple C-127/02 7 septembre 2004 Waddenzee pour une activité de pêche) puisque la notion de projet couvre également la notion d’activités au sein ou en bordure du site.

Le paragraphe III de l’article L. 414-4 renvoie à des listes nationales et locales pour la désignation des catégories de projets devant faire l’objet d’une évaluation d’incidence sous réserve des dispositions du paragraphe IV bis.

Or le paragraphe IV bis de cet article prévoit que le préfet même en absence de mention du projet sur la liste peut demander qu’une telle étude d’incidence soit réalisée. Cette précaution a été ajoutée à la suite de la condamnation de la France par la Cour de Justice de l’Union européenne (C-241/08 4 mars 2010 Commission c. France). L’article 6 de la directive 92/43/CEE imposant une étude d’incidence est donc selon nous bien transposé.

Notons que s’il est fait référence à la directive « Oiseaux », l’article 6 de la directive « Habitats » se substitue aux dispositions de l’article 4 paragraphe 4 de la directive « Oiseaux » en vertu des dispositions de l’article 7 de la directive « Habitats » pour ce qui concerne les zones de protection spéciales. Il n’y a donc pas lieu de se référer sur ce point à la directive « Oiseaux » d’autant plus qu’aucune zone de protection spéciale n’est concernée semble-t-il !

De ce fait, il ne nous semble pas que la question soit réellement une question de transposition correcte de la directive mais bien une question de savoir s’il convenait que les autorités fassent usage des dispositions de ce paragraphe IV bis.

Dès lors qu’il nous semble qu’une destruction d’espèces protégées affectant potentiellement un site Natura 2000 doit incontestablement faire l’objet d’une étude d’incidence, étude prévue par la transposition nationale, vous constaterez que si l’autorisation délivrée ne porte aucune mention d’une telle étude et de ses conclusions en revanche le dossier de demande de dérogation fait explicitement référence à l’étude d’incidence réalisée dans l’autorisation « loi sur l’eau ». Et dans ce dossier il est conclut explicitement à l’absence d’incidence sur le site. De ce fait, il nous semble que du point de vue de l’appréciation des incidences sur le réseau Natura 2000, la législation européenne a été respectée.

Il est ensuite soutenu que le Conseil national de la protection de la nature a été irrégulièrement consulté. Plus précisément il est fait grief de ce que des études complémentaires ont été réalisées postérieurement à l’avis du CNPN et qu’il convenait de saisir à nouveau le CNPN.  L’avis est défavorable s’agissant de la faune alors qu’il est favorable s’agissant de la flore, une seule espèce étant concernée. Il nous semble cependant que rien n’interdit de tenir compte d’un avis négatif et de compléter de ce fait un dossier. Il nous semble au contraire que cette approche est plutôt positive. En tout état de cause, il n’est pas prévu par les textes une nouvelle consultation sur la base de ces compléments.

Il est soutenu que l’absence de consultation postérieurement aux nouveaux inventaires a nui à l’information correcte du public prévue par les dispositions de l’article L. 120-1 du code de l’environnement. Mais l’arrêté en litige constitue une décision individuelle qui n’entre pas dans le champ de cet article. Vous écarterez également le moyen tiré de la violation de cet article pour ce qui concerne les documents mis à disposition du public.

Vous en viendrez ensuite à la motivation de l’arrêté préfectoral. Il est soutenu que l’arrêté ne précise pas en quoi le projet peut être pris pour des raisons impératives d’intérêt public majeur ni en quoi il peut être constaté d’absence de solution alternative satisfaisante. L’arrêté doit bien être motivé en vertu des dispositions de la loi du 11 juillet 1979 dès lors que l’arrêté déroge à une interdiction générale et par ailleurs l’article 4 de l’arrêté de 2007 impose une motivation à l’arrêté sans explicitement mentionner les points soulevés par le moyen.

Mais si la motivation est succincte, il nous semble qu’elle s’appuie incontestablement sur l’intérêt économique du projet détaillé dans le quatrième considérant pour ce qui concerne l’intérêt public. En revanche, l’absence de solutions alternatives n’est pas détaillé mais il ne nous semble pas que l’on puisse au stade de la motivation de la décision exiger plus que ce constat, étant observé que l’exigence de motivation s’impose pour permettre de contester une décision et d’engager le cas échéant un contentieux. Ce qui nous semble possible par la simple mention d’une absence d’alternatives.

Vous en viendrez au fond du dossier, à savoir l’absence de solution alternative satisfaisante, l’existence de raisons impératives d’intérêt public majeur et le maintien dans un état de conservation favorable des espèces. Ces trois conditions sont les conditions cumulatives de fond permettant en vertu des dispositions du 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement d’accorder une dérogation au régime de protection. L’annulation est encourue si une seule des conditions n’est pas remplie (CE 9 octobre 2013 SEM Nièvre Aménagement, n°366803).

Précisons pour la clarté de l’exposé que nous sommes dans une situation de dérogation à un régime de protection strict des espèces. Il serait donc logique que l’arrêté en litige soit limité au strict nécessaire. Or vous constaterez que l’arrêté ne vous indique pas précisément le territoire sur lequel la destruction d’espèce peut être réalisée : la carte 2 présente une localisation du projet avec un périmètre donné mais il ne nous semble pas clair que la dérogation porte sur l’ensemble du site ou sur les seules zones en rouge de la carte. Plus encore, il semble que l’autorisation permette de détruire l’intégralité de 22 des espèces mentionnées ainsi que les habitats pour 17 autres espèces sans limite de temps. Il est certes prévu des mesures compensatoires ou des mesures de mitigation des impacts des travaux mais la dérogation nous semble bien accordée de façon large. On peut alors comprendre l’avis défavorable du CNPN. Vous pourriez comparer cet arrêté aux arrêtés prescrivant des abattages de loup pour constater, alors même qu’ils sont fondés sur des dispositions très voisines, que ces arrêtés prennent soin de déterminer un nombre précis d’animaux et une durée précise.

Commençons par le maintien de l’état de conservation favorable. L’argumentation déployée ne vous permet pas de savoir si l’état de conservation de certaines espèces est fragile et si les atteintes aux espèces dans cet espace ont une influence sur l’état global de conservation. L’arrêté ne précise pas le nombre de spécimen impacté ni les surfaces d’habitat concernées. Or les 40 espèces de faune et flore concernées par l’arrêté sont protégées et protégées strictement : on peut peut-être trouver cette protection superflue mais il n’en reste pas moins qu’il nous semble qu’il faut vous en tenir à l’idée que si cette protection est accordée, c’est qu’elle résulte d’une fragilité constatée de ces espèces. Dans un régime dérogatoire à une protection stricte, on s’attend normalement à ce que des éléments précis sur les populations locales soient fournis afin de bien mesurer l’impact de la dérogation. Ajoutons que la circonstance que ces populations soient très faibles nous semble un indice d’un état de conservation défavorable alors même que, si le site Natura 2000 a été désigné pour ces espèces, c’est bien que l’on se trouve dans l’aire de répartition de l’espèce. Or, pour les espèces d’amphibiens protégées au niveau européen, tel semble être le cas si on suit la fiche descriptive du site Natura 2000 des Chambarans, ce que confirme la liste rouge des espèces menacées pour la région Rhône-Alpes.

S’agissant des alternatives, le dossier fait apparaître la recherche d’implantations alternatives pour le projet de Center Parc mais ces alternatives conduisaient également à des impacts environnementaux. On peut cependant s’interroger sur l’impossibilité de trouver un site alternatif ou même de réduire la taille du projet. Vous ne disposez à ce stade cependant pas d’éléments précis, comme pour ce qui concerne l’état de conservation favorable. Or la jurisprudence de la Cour de Justice exige une motivation précise de l’absence d’alternatives (CJUE C-342/05 14 juin 2007 Commission c. Finlande).

Reste la question de l’intérêt public impératif. Nous avouons une certaine perplexité, partagée semble-t-il par le rapporteur public d’une affaire récente (Conclusions de Suzanne von Coester sous l’arrêt CE 30 décembre 2015 Société nationale de protection de la nature et d’acclimatation de France n°371748). La formulation du texte est réellement très forte et elle s’inspire de celle de l’article 16 de la directive. Il ne s’agit pas seulement que l’intérêt public soit présent, il faut encore qu’il soit majeur et plus encore qu’il relève d’une raison impérative. Si on s’en tient aux mots, il vous faut bien des éléments très solides pour que la dérogation soit justifiée. Le caractère impératif semble un peu oublié par l’administration puisque le formulaire CERFA de demande de dérogation évoque seulement un « intérêt public majeur ».

Indiquons à ce stade, que dès lors que deux espèces relèvent des dispositions de l’article 16, il nous semble pertinent d’examiner si cette formulation a pu trouver un écho dans la jurisprudence européenne. Précisons qu’il ne s’agit pas de considérer que seules ces deux espèces doivent bénéficier du régime de protection mais simplement qu’il convient de retenir une interprétation convergente avec la Cour de Justice dès lors que vous êtes bien dans le champ du droit de l’Union.

Mais si la jurisprudence de la CJUE est confrontée à cette notion de raisons impératives d’intérêt public majeur, elle se garde bien de la définir et les arrêts ne portent pas sur l’article 16 de la directive mais sur l’article 6. On peut cependant retenir que la Cour y voit un régime d’exception qui doit donc être strictement encadré (C-512/12 15 mai 2014 Briels ou C-399/14 14 janvier 2016 Grüne Liga Sachsen), en particulier en renvoyant toujours sur une analyse fine de l’absence d’alternative. L’arrêt le plus direct sur ce point est l’arrêt Solvay (C-182/10 16 février 2012 Mme Solvay) mais l’arrêt n’est pas très éclairant dans la mesure où s’il admet qu’un projet privé puisse théoriquement présenter un caractère d’intérêt public majeur impératif (ce qui n’a rien d’étonnant compte-tenu de l’approche peut formaliste de la Cour), il refuse clairement cette qualification dans le cas d’espèce sans fournir une méthode d’appréciation. On peut en retenir que seules des circonstances exceptionnelles peuvent aboutir à la reconnaissance d’intérêt public majeur impératif.

Or le dossier ne vous fournit qu’une information très limitée sur les solutions alternatives envisagées faite d’affirmations plus que de démonstrations : par exemple, il n’est pas certain que les autres sites présentent des impacts sur les espèces plus forts puisque ceux-ci ne sont pas quantifiés. La jurisprudence de la CJUE nous semble systématiquement associer la possibilité de dérogation à la démonstration précise de l’absence de solution alternative qui peut seule conduire à retenir un caractère impératif à un projet (voir l’arrêt susmentionné Commission c. Finlande).

Pour poursuivre dans l’examen de la notion d’intérêt majeur, il est possible également de s’appuyer sur les avis de la Commission rendus dans le contexte de l’article 6 paragraphe 4 de la directive « Habitats » qui, bien qu’il ne soit pas applicable en l’espèce, reprend exactement la même formulation. La note de l’Autorité environnementale sur les évaluations des incidences Natura 2000 du 16 mars 2016 précise que ce concept « se réfère[nt] à des situations où les plans ou les projets envisagés se révèlent indispensables » (note 26). Certes les avis positifs rendus par la Commission ne sont pas nombreux mais il semble se dégager de ceux-ci que la justification économique doit s’appuyer sur des considérations liées à la mise en place de grandes infrastructures (LGV, autoroute) ou de projets industriels stratégiques (Airbus).

Or en l’espèce, la raison « impérative d’intérêt public majeur » repose principalement sur le développement d’un nombre important d’emplois puisqu’il est évalué à 498 équivalent temps plein. Le développement d’un tel centre touristique est assurément un développement que l’on peut qualifier de stratégique pour la région. Même si l’Isère est un département dont le taux de chômage est plutôt inférieur à la moyenne nationale, nous ne minimisons pas ces arguments.

Mais il nous semble que les arguments économiques invoqués, s’ils ne sont pas négligeables, ne peuvent entrer facilement dans une notion de « raisons impératives ». Comme nous l’avons souligné, l’analyse des alternatives nous semble défaillante et en particulier, rien n’est précisé sur la nécessité impérative d’un projet de cette taille. Or pour qu’une raison devienne impérative il faut être certain qu’aucune alternative n’est possible. Le développement économique est assurément nécessaire mais le texte même de l’article L. 411-2 ne nous semble pas permettre une simple mise en balance entre l’intérêt économique et les intérêts environnementaux comme on peut le faire dans le cadre d’une déclaration d’utilité publique : nous restons dans un régime de dérogation à une interdiction stricte. Or, si les mots ont un sens, nous considérons que les arguments développés ne permettent pas de justifier d’une dérogation.

Nous souhaiterions ajouter que nous sommes conscients du fait que cette approche juridique conduit à de réelles difficultés pratiques pour le régime de dérogation. Ce qui manque dans le régime actuel de dérogation, c’est une estimation de l’impact précis de la dérogation accordée sur les espèces ainsi que le cas échéant une modulation en fonction de la fragilité de l’espèce. A la lecture de l’arrêté attaqué, vous ne disposez d’aucun élément sur le nombre de spécimen concernés sans que les impacts sur chacune des espèces ne soient détaillés. Cela nous semble un élément pourtant capital et le raisonnement du rapporteur public dans l’affaire CE 30 décembre 2015 Ministre de l’écologie n°371748 prend en compte cet aspect.

Si vous deviez sur la seule base des emplois créés reconnaître que le projet présente un caractère impératif, il vous faudrait pour valider l’arrêté considérer que l’absence de justification pour chacune des espèces d’un état de conservation favorable n’est pas rédhibitoire et que les quelques éléments au dossier suffisent à démontrer que seule l’option d’un projet à cet endroit avec cette configuration est possible. Il nous semble pourtant qu’en absence d’informations solides, ce n’est pas à votre Cour d’estimer les risques affectant des espèces bénéficiant d’une protection stricte alors même que le CNPN a rendu un avis défavorable.

Par ces motifs nous concluons à l’annulation du jugement et de l’arrêté.