C.A.A. Lyon - 4ème chambre - N°10LY01016 - Cabinet MPC Avocats – 5 avril 2012 - C+ 

  • Information des candidats évincés, communication des motifs de rejet et protection du secret des affaires : l’asymétrie du régime de transparence en matière contractuelle, Note de Christophe Roux, Doctorant en droit public à l'Université Jean Moulin - Lyon 3

C.A.A. Lyon - 4ème chambre - N°10LY01016 - Cabinet MPC Avocats – 5 avril 2012 - C+ 

  • Information des candidats évincés, communication des motifs de rejet et protection du secret des affaires : l’asymétrie du régime de transparence en matière contractuelle, Note de Christophe Roux, Doctorant en droit public à l'Université Jean Moulin - Lyon 3

Résumé de l'affaire

Un tribunal rejette les demandes présentées par un cabinet d’avocat tendant à l’annulation de la décision de contracter avec un concurrent et à l’indemnisation des conséquences de cette éviction, au motif que le cabinet requérant était dépourvu de chances sérieuses d’emporter les marchés. Or, en se fondant uniquement sur la synthèse d’analyse des offres et en tenant pour établies les affirmations de l’autorité adjudicatrice sur l’appréciation des offres en concurrence, sans ordonner la production des pièces permettant de vérifier au contentieux le classement ainsi opéré, le Tribunal n’a pas mis le demandeur à même de contester utilement les comparaisons établies par l’autorité adjudicatrice.Le cabinet est donc fondé à soutenir que le jugement attaqué repose sur une procédure non contradictoire et à en demander l’annulation.

 Marché d’avocat – indemnisation du concurrent évincé – chances sérieuses d’emporter le marché – appréciation des offres – pouvoir d’instruction du juge    

  

Note Universitaire

 

Information des candidats évincés, communication des motifs de rejet et protection du secret des affaires :
l’asymétrie du régime de transparence en matière contractuelle
 
par Christophe Roux
 Doctorant en droit public à l'Université Jean Moulin - Lyon 3
 
Christophe Roux
 
 

La société MPC avocats avait candidaté en vue de l’obtention d’un marché de prestations juridiques lancé dans le cadre d’une procédure adaptée par une communauté d’agglomération. Son offre ayant été rejetée, elle formait un recours en vue d’obtenir l’annulation du rejet de son offre et de la décision d’attribution du marché. Cassant l’arrêt de première instance en relevant que l’établissement public a manqué à son obligation de communication des motifs de rejet, la Cour n’en va pas moins débouter le requérant au fond. Outre le rappel des conditions particulières de publicité et de transparence dans le cadre des MAPA, l’arrêt est surtout l’occasion de faire le point sur l’étendue de l’obligation de communication des motifs de rejet au profit des candidats évincés. Si elle a pour dessein de favoriser la contestation des requérants et si elle œuvre en faveur de la transparence de l’action administrative, la communication des motifs de rejet n’est pas sans limites, notamment s’agissant de la protection du secret des affaires. Par sa démarche volontairement constructive et finaliste, la Cour administrative d’appel de Lyon apporte un éclairage utile sur cette conciliation, même si l’on regrettera certains conservatismes au sujet de l’exigence de motivation dans le domaine contractuel.

 

Le contentieux des marchés de prestations juridiques constitue un cadre d’évolution juridique remarquable. C’est dans ce cadre que le Conseil d’État avait profondément renouvelé les conditions de l’interventionnisme des personnes publiques en validant la création de  la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, jugée licite au regard de la liberté de commerce et d’industrie et des règles de concurrence (CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, n° 275531, RFDA, 2006, p. 1048, concl. D. Casas). Aujourd’hui, c’est davantage le particularisme des marchés de prestations juridiques qui continue d’interroger la doctrine et la jurisprudence, ces contrats étant, particulièrement concernés par le principe de l’intuitu personae. M.Denis Enjolras résumait en ces termes les données du problème : « Le caractère confidentiel de certains dossiers, la sensibilité politique d’autres, la stratégie juridique souhaitée, le lien de confiance nécessaire, voire indispensable, qui doit exister entre une collectivité et un conseil juridique, sont autant de considérations, sans exhaustivité aucune, qui justifient l’absence de soumission des contrats de prestations juridiques à une quelconque procédure, fût-elle de marché public » (D. Enjolras, La mise en concurrence des avocats : le mariage de la carpe et du lapin ?, AJCT, 2012, p. 466). Cependant, pas plus qu’une autre, la prestation de service juridique ne saurait échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le champ particulièrement large de la jurisprudence Telaustria ayant vocation à recouvrir cette activité (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria, C-324/98, Rec. I-10745). Emboîtant le pas au droit de l’Union européenne, le Conseil d’État ne devait pas tarder à admettre la soumission de ces contrats au Code des marchés publics (CE. Ass., 9 avr. 1999, Mme Toubol-Fischer, n° 196177, RFDA, 1999, p. 951, concl. H. Savoie).

 

Cependant, en vertu de leur particularisme certain, les marchés de prestations juridiques sont uniquement soumis au régime de la procédure adaptée, détaillé à l’article 28 du Code des marchés publics. Dès lors, on ne s’étonnera guère qu’ils fassent l’objet d’un contentieux récurrent. Offrant une latitude supérieure aux pouvoirs adjudicateurs, la procédure adaptée autorise en effet certaines libertés dans la détermination des modalités de publicité et de mise en concurrence, notamment au stade du choix des critères, de leur hiérarchisation et/ou de leur pondération. Il en est de même s’agissant de l’étendue et des modalités de communication des motifs de rejet au profit des candidats évincés dont le régime est à la fois plus souple qu’en matière de procédures formalisées et encore bien incertain. Or, de l’autre côté, les marchés de prestations juridiques font certainement partie de ceux dont les modalités d’appréciation sont les plus délicates à mettre en œuvre, la part de subjectivisme dans le choix du candidat retenu semblant plus vaste que dans d’autres secteurs . Si logique que soit alors la soumission de ces marchés à une procédure adaptée, la souplesse des règles au stade de la communication des motifs de rejet contribue en revanche à jeter un trouble au regard de l’exigence de transparence. À ce sujet, s’il a été envisagé de soumettre à motivation l’ensemble des décisions de rejet en matière contractuelle, cette hypothèse n’a finalement pas été retenue par le Conseil d’État. Pour le moins discutable, cette conception paraît particulièrement préjudiciable dans le cadre des marchés de prestations juridiques. En effet, c’est souvent là où les raisons d’une décision sont inavouées qu’un soupçon d’inavouable se glissera dans l’esprit des candidats évincés, rendant l’exigence de motivation plus pressante.

 

C’est au bénéfice de ces remarques préalables que l’arrêt d’espèce mérite attention. La société MPC avocats avait candidaté à l’obtention de marchés de services de prestations juridiques passés par la communauté d’agglomération Beaune-Chagny-Nolay. Son offre ayant été rejeté et le marché attribué à un autre cabinet, la société MPC Avocat avait alors saisi le Tribunal administratif de Dijon en vue d’obtenir l’annulation du rejet de ses offres ainsi que l’annulation de la décision d’attribution du marché au profit de sa concurrente. Déboutée en première instance, la société faisait appel de la décision auprès de la Cour lyonnaise. Celle-ci, tout en rejetant les prétentions de la requérante, va néanmoins censurer le jugement de première instance en considérant que, pour rejeter ses demandes, le Tribunal s’est uniquement fondé sur la synthèse d’analyse des offres présentée par l’établissement public intercommunal. Poursuivant elle ajoute alors que « ( …) en opposant au cabinet MPC Avocat l'infériorité de ses offres sur celles de ses concurrents et en tenant pour établies les affirmations de la communauté d'agglomération sur l'appréciation des offres présentées par les concurrents les mieux notés, sans ordonner la production des pièces permettant de vérifier au contentieux le classement ainsi opéré, le Tribunal n'a pas mis le demandeur à même de contester utilement les comparaisons établies par l'autorité adjudicatrice ». L’arrêt permet ainsi de revenir utilement sur l’appréciation finaliste qu’opère la Cour s’agissant de l’exigence de communication des motifs de rejet au profit des candidats évincés (I). Si elle renouvelle les interrogations au sujet de la conciliation entre l’exigence d’information du candidat évincé et la nécessaire protection du secret des affaires, la décision, dans la ligne droite de la jurisprudence du Conseil d’État masque pourtant mal certaines contrariétés. Elle réaffirme ainsi l’inapplicabilité de la loi du 11 juillet 1979 aux décisions de rejet dans le domaine contractuel, laissant le sentiment d’une évolution inachevée (II). 

 

I-      L’appréciation finaliste de l’exigence de communication des motifs de rejet en matière contractuelle

 

Découlant de l’exigence de transparence, l’information des soumissionnaires à la commande publique constitue l’élément central de la plupart des dispositifs relatifs à la passation des contrats administratifs. Or, si les problématiques se cristallisent souvent, en amont de la passation, sur l’étendue de l’obligation de publicité des critères de sélection des offres, elles portent également en aval sur la communication des motifs de rejet des offres. À cet égard, le régime juridique des marchés à procédure adaptée (MAPA) ne brille guère par sa lisibilité jurisprudentielle au sujet de la relation entretenue par les articles 80 et 83 du Code des marchés publics. En substance, là où le premier exige que les pouvoirs adjudicateurs informent obligatoirement les candidats évincés du rejet de leur offre, le second n’impose qu’une communication des motifs sur demande du candidat évincé. Or, si le Conseil d’État estime que l’article 80 du Code est inapplicable aux procédures adaptées (CE, 19 janv. 2011, Grand Port Maritime du Havre, n° 343435), plusieurs cours administratives d’appel en ont pourtant pris l’exact contrepied récemment (Cf. par exemple, CAA Marseille, 19 déc. 2011, Sté Hexagone 2000, n° 09MA02011, CP-ACCP, 2012, n° 121, p. 93, note A. Ruellan). La présente décision, tout en ne se prononçant pas directement sur ce point, semble néanmoins s’aligner sur la position du Conseil d’État en visant uniquement l’article 83 du Code par la suite.

 

D’une manière générale, il est admis que la communication des motifs de rejet a pour objectif principal de permettre aux candidats évincés de contester utilement la procédure de passation. « Choisir, c’est discriminer » (C. Bréchon-Moulènes, Choix des procédures, choix dans les procédures, AJDA, 1998, p. 753) ce qui impose une compréhension renforcée de la décision administrative par les candidats évincés. Dans ce cadre, la motivation du choix de l’offre assure d’abord l’effectivité du principe d’impartialité des procédures, en permettant  aux candidats de vérifier qu’aucune erreur de manifestation n’a été commise par la collectivité, celle-ci devant apprécier les offres conformément à la méthodologie qu’elle s’est fixée. Aussi, il est admis que la méconnaissance de l’exigence de communication des motifs constituera une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’être constatée par le juge du référé précontractuel (CE, 21 janv. 2004, Sté Aquitaine Démolition, n° 253509). L’exigence de communication des motifs de rejet, mais aussi ceux relatifs à l’offre acceptée, n’en est pas moins équivoque. L’article 83 du Code des marchés publics ne mentionne plus l’exigence d’une « motivation détaillée », alignant ainsi son régime sur celui de l’article 80. Dès lors, l’étendue de l’obligation de motivation semble largement emprunte de casuistique, un motivation succincte semblant, en substance, suffisante (CE, 8 août 2008, Centre hospitalier Edmond Garcin, n° 309652). Pour autant, cette communication doit, conformément à la jurisprudence citée, s’opérer à la lumière du principe finaliste selon lequel elle doit permettre au requérant de contester utilement le rejet qui lui est opposé. C’est ici par une lecture constructive dudit principe que la Cour administrative d’appel de Lyon va considérer que « en tenant pour établies les affirmations de la communauté d'agglomération sur l'appréciation des offres présentées par les concurrents les mieux notés», le Tribunal n’a pas permis au requérant de se prévaloir utilement de cette communication.

 

À bien des égards, la solution semble judicieuse. Autrement dit, on ne saurait en effet prendre « pour argent comptant » l’appréciation opérée par le pouvoir adjudicateur. Pour en apprécier la logique, il conviendrait donc de produire tous les éléments permettant aux candidats évincés de comprendre la démarche du pouvoir adjudicateur, que ce soit via la communication de la méthode de notation, celle des notes obtenues à chaque critère ou, encore, par la communication de l’offre de l’attributaire. Cependant, plusieurs contrariétés émergent. D’abord, si la communication des motifs constitue sans doute un médiat précieux pour assurer l’effectivité du principe du contradictoire, celui-ci n’est pas sans limites : il doit notamment se conjuguer avec l’exigence de protection du secret des affaires et de la vie commerciale auquel l’article 80 fait écho. Sans remettre en cause directement cette exigence, la Cour administrative d’appel semble pourtant opérer un certain glissement, laissant entendre que l’article 80 pourrait être vidé de sa portée pratique dans le cadre des MAPA soumis, quant à eux, à l’article 83 du Code. S’il est communément admis que la limite tenant au respect du secret industriel et commercial serait transposable aux demandes fondées sur l’article 83 (En ce sens, concl. D. Casas sur CE, 20 oct. 2006, Synd. des eaux de Charente-Maritime, n°278601, BJCP, 2007, p. 28), aucun arrêt à notre connaissance n’a expressément admis celle-ci au sujet des MAPA. En l’espèce, en ne précisant pas de quelle manière l’obligation de communication aurait été satisfaite, l’arrêt ne lève pas les doutes et autorise encore à penser que le secret des affaires est au final, paradoxalement, moins bien protégé dans le cadre des procédures adaptées que dans le cadre des procédures formalisées. Plusieurs avocats s’en sont d’ailleurs émus, craignant que la divulgation des offres des candidats porte atteinte à la concurrence. On a surtout fait valoir à nouveau combien, dans ce secteur particulier, c’était davantage des éléments subjectifs qui guidaient le choix des pouvoirs adjudicateurs. Or, la relation de confiance ou les stratégies juridiques et politiques souhaitées par les pouvoirs adjudicateurs étant, par essence, difficilement quantifiables, l’extension de la sphère de communication ne possèderait aucun intérêt pratique. 

 

Il n’est certes pas contesté que la transparence des procédures et l’information accrue des candidats évincés soient vertueuses. C’est en réalité le caractère quelque peu asymétrique de la solution qui pose question. De deux choses l’une : soit l’on admet que les marchés de prestations juridiques présentent certaines spécificités et, dans ce cas, il n’apparaît pas souhaitable d’exiger de la part des pouvoirs adjudicateurs une communication large et détaillée des motifs de rejet laquelle, a fortiori, serait susceptible de porter atteinte au secret des affaires. Soit l’on admet au contraire que ces marchés n’ont pas un caractère plus sensible que d’autres et, dans ce cas alors, la procédure adaptée est inutile ; dans cette hypothèse et en vertu de l’article 80 du Code, la communication des motifs de rejet serait certes automatique mais tempérée par l’exigence de préserver le secret des affaires et la concurrence future sur ce marché. Or en ne fixant pas l’étendue de l’obligation de communication tout en n’exprimant pas clairement les limites tenant à la préservation du secret des affaires, l’arrêt prête le flanc à la critique. Certes, on pourrait faire valoir le caractère circonstancié de cette décision puisque, dans sa version alors applicable, l’article 83 du code mentionnait encore l’exigence de « motivation détaillée » ainsi que la nécessité de porter à la connaissance du candidat évincé « les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue ». Ce faisant, son appréciation paraîtrait légitime au regard de l’exigence, à l’époque renforcée, de motivation. Ceci ne dissipe pourtant pas un paradoxe manifeste : si l’information du candidat évincé ressort renforcée de l’arrêt, elle apparaît en réalité dénuée de conséquences pratiques en ne générant pas l’annulation de la procédure de passation.

 

II- L’asymétrie entre la reconnaissance théorique et la portée pratique de l’exigence d’information du candidat évincé

           

Si l’insuffisance ou le défaut de la communication des motifs de rejet sont susceptibles d’entraîner la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence, ces circonstances n’entraînent pas ipso facto l’annulation de la procédure de passation. Depuis l’arrêt Smirgeomes (CE, 3 oct. 2008, n° 305420, BJCP, 2008, p. 451, concl. B. Dacosta), l’annulation de la procédure de passation ne sera prononcée que s’il est établi qu’elle a lésé ou a été susceptible de léser le requérant. De fait, l’absence, l’insuffisance ou la tardiveté de la motivation n’entraînent pas l’annulation de la procédure, surtout lorsque le candidat évincé a, en l’absence de communication des motifs, pu introduire un recours ou disposé d’un délai suffisant pour ce faire (CE, 6 mars 2009, Synd. mixte Région d’Aubray Belz Quiberon, n°321217 ; JCP A, 2009, n° 2122, concl. N. Boulouis). C’est exactement dans cette veine que se place l’arrêt d’espèce, les juges relevant que le fait que la communication ait été opérée postérieurement au choix du pouvoir adjudicateur est sans incidence sur la légalité de l’acte détachable portant désignation de l’attributaire. Dans le même sens, le requérant ayant été en mesure de contester la procédure de passation, ces circonstances ne sauraient générer l’annulation de la procédure de passation. Ce faisant, point par point, la Cour va rejeter les prétentions du requérant en validant la procédure de passation mise en œuvre par la communauté d’agglomération. On s’attardera sur deux points essentiels de la décision.

 

D’abord, s’agissant de la transparence des critères de sélection, la jurisprudence française a globalement reçu celle de l’Union européenne selon laquelle les critères doivent être en lien direct avec l’objet du marché, ne pas laisser une liberté inconditionnée aux pouvoirs adjudicateurs et servir à garantir le respect de l’égalité des candidats et l’impartialité des procédures (cf. CJCE, 12 déc. 2002, Universale-Bau AG, C-470/99, Rec. I-11677). En ce sens, le Conseil d’État a reconnu la nécessité pour les pouvoirs adjudicateurs d’informer les soumissionnaires des critères de sélection des offres mais aussi « de leurs conditions de mise en œuvre, selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné » (CE, 30 janv. 2009, ANPE, n° 290236, CMP, 2009, comm. 121, note W. Zimmer). Cette exigence, reprise pour les délégations de service public puis pour les marchés à procédure adaptée (MAPA) (Cf. respectivement CE, 23 déc. 2009, Établissement public du musée et du domaine de Versailles, n° 328827, BJCP, 2010, p. 103, conl. B. Dacosta ; CE, 18 juin 2010, Cne de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377, BJCP, 2010, p. 336, concl. B. Dacosta), se traduit notamment par l’exigence de publication des critères et sous-critères, dès lors que ceux-ci ont une influence sur l’attribution du marché, la pondération et la hiérarchisation de ces derniers étant parfois exigées. En matière de MAPA, la pondération des sous-critères n’est cependant pas exigible, tout comme la divulgation de la méthode de notation des offres au regard des critères (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279, CMP, 2010, comm. 265, note W. Zimmer). Cela étant, le juge administratif a récemment admis que, lorsque des sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence dans la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, les conditions de mise en œuvre de ces sous-critères doivent être portées à la connaissance des candidats (CE, 2 août 2011, Synd. mixte de la vallée de l’Orge d’Aval, n° 348711, BJCP, 2011, p. 4355, concl. B. Dacosta ; RJEP, 2012, comm. 8, note F. Brenet).

 

C’est dans la droite ligne de ces jurisprudences que l’arrêt d’espèce se place. D’abord, il affirme que la combinaison des articles 28 et 53 du Code n’a pas pour effet d’exiger la pondération des critères et sous-critères d’évaluation pour les MAPA, le règlement de la consultation ayant pu, dès lors, valablement énoncer, sans les pondérer, trois critères d’appréciation de la valeur des offres. Ensuite, la Cour confirme ici implicitement que l’établissement public a fait une exacte application du principe de transparence en énonçant dans son règlement de consultation les modalités de mise en œuvre des sous-critères qu’il avait adoptées. Pour finir, dans le prolongement des constatations précédentes, la Cour relève que l’appréciation des offres s’est effectuée conformément à l’ensemble des critères et sous-critères établis dans le règlement de consultation, confirmant, dans le cadre des MAPA, une  exigence reçue récemment par la jurisprudence (CE, 27 avr. 2011, Président du Sénat, n° 344244, CMP, 2011, comm. 165, note W. Zimmer).

 

Au bénéfice de ces dernières remarques, on ne peut que constater combien l’arrêt aboutit à une solution asymétrique. Certes, la transparence dans la procédure de passation des MAPA a visiblement prospéré ; elle n’en demeure pas moins en deçà des exigences que l’on retrouve au sein des procédures formalisées. Ce faisant, la décision maintient le paradoxe suivant : elle semble exiger en aval (c’est-à-dire au stade de la communication des motifs de rejet des offres), la transmission d’un ensemble d’éléments qui ne sont pourtant pas susceptibles de l’être au stade de la procédure de passation elle-même. Ce constat paradoxal est accrédité par le refus, énoncé dans l’arrêt, de considérer que la décision de rejet d’une offre figure au nombre des décisions devant être motivées au regard des articles 1 et 3 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979. En soi, la solution d’espèce ne choque guère au regard de l’état du droit, le juge administratif ayant déjà statué en ce sens au sujet des délégations de service public, et récemment, en matière de marchés publics dans une affaire qui concernait également le requérant d’espèce (Cf. respectivement, CE, 24 nov. 2010, Cne de Ramatuelle, n° 335703, BJCP, n° 74, p. 26, concl. N. Boulouis ; CAA Marseille, 27 févr. 2012, Cabinet MPC Avocats, n° 09MA01655, CP-ACCP, 2012, n° 121, p. 17). Certes, il serait audacieux d’admettre que le rejet d’une candidature soit assimilable à un « refus d’autorisation » ou « refus d’un avantage dont l'attribution constitue un droit » au sens de la loi du 11 juillet 1979. Nul n’ignore en effet qu’il n’existe aucun droit à l’obtention d’un contrat public. Il n’en demeure pas moins que ce conservatisme suscite des réserves. D’abord, parce que l’exigence de motivation a par exemple été étendue en matière de conventions domaniales où, pourtant, l’on sait qu’il n’existe pas davantage de droit à l’obtention d’un titre d’occupation (CE, 21 oct. 1994, ADP, n° 139970, Rec. 449). Ensuite parce que toutes les raisons présidant au maintien de cette conception restrictive semble tomber en désuétude. Ainsi, en 1985, pour rejeter cette évolution, le Conseil d’État faisait valoir que : « il est apparu qu’une motivation des décisions écartant un soumissionnaire aurait sans doute tantôt un caractère évident, notamment lorsque le marché est attribué au moins-disant, tantôt un caractère formel et superficiel, lorsqu’un soumissionnaire n’est pas retenu pour des raisons que la collectivité publique ne souhaite pas rendre publiques » (Étude sur la motivation des actes administratifs, EDCE, 1985, p. 13). Cette appréciation laisse aujourd’hui sceptique. Si le choix est évident, à quoi bon le cacher, puisque « ce qui se conçoit aisément, s’énonce clairement » (J. RIVERO et J. WALINE, Droit administratif, 20e éd., Dalloz, § 410). Plus encore, la dévolution des contrats publics n’étant plus opérée au moins-disant mais au mieux-disant, une modification aurait dû s’imposer pour tenir compte de cette subjectivisation du choix. Enfin, le régime juridique relatif à la communication des motifs en matière contractuelle restant assez incertain, nul doute que la matière aurait beaucoup à gagner à la reconnaissance de l’opposabilité de principe de la loi de 1979. Celle-ci comprenant des dispositions relatives à la protection du secret des affaires, elle aurait pu constituer un cadre juridique plus clair permettant peut-être de compenser l’impression paradoxale qui se dégage de l’arrêt. Car si ce dernier contribue à la gestation d’un régime juridique unifié s’agissant de l’exigence de transparence en matière contractuelle, il confirme également que la transparence reste continuellement traversée par des « jeux d’ombres et de lumière » (J. RIDEAU, Jeu d’ombres et de lumières en Europe, in J. RIDEAU (dir.), La transparence dans l’Union européenne : mythe ou principe juridique,LGDJ, 1998, p. 1).

 

 

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